Concepto ICBF nº 14-2021
| Jurisdicción | Colombia |
| Fecha | 03 Junio 2021 |
CONCEPTO ICBF No. 14
Asunto: Solicitud análisis viabilidad convenio de Bienestarina entre ICBF y República del Congo
Fecha: 3 de junio de 2021
Estimada doctora xxxxxxx:
De manera atenta y en el marco de nuestras competencias, esta Oficina emite concepto solicitado por la Dirección de Nutrición sobre la viabilidad de un convenio que tenga por objeto la comercialización de la Bienestarina.
Así, previo análisis del ordenamiento jurídico vigente y con fundamento en los artículos 23 de la Constitución Política, 26 del C.C., 13 del C.P.A.C.A, sustituido por el artículo 1.º de la Ley 1755 de 2015, y el numeral 4.º del artículo 6.º del Decreto 987 de 2012, se procede a dar respuesta en los términos que siguen:
PROBLEMA JURÍDICO
Se dará respuesta al siguiente problema jurídico planteado por la Dirección de Nutrición:
¿Es posible celebrar un acuerdo con Tribeca Asset Management sobre la fórmula y asistencia técnica de la Bienestarina para desarrollarla en la República Democrática del Congo? ¿Mientras se construye una planta para tecnificar el alimento, es posible que el ICBF venda la Bienestarina a la República Democrática del Congo?
RUTA METODOLÓGICA PARA RESPONDER EL PROBLEMA JURÍDICO
Para dar respuesta al problema jurídico: (i) se establecerá el marco jurídico aplicable; (ii) se revisarán los antecedentes de la solicitud; (iii) se realizará el respectivo análisis jurídico del caso concreto, para finalmente exponer las conclusiones.
MARCO NORMATIVO APLICABLE
Son normas aplicables para la resolución del problema jurídico planteado las siguientes: la Constitución, las Leyes 7 de 1979, 489 de 1998 y 1455 de 2011, el Acuerdo de París, la Decisión 486 de 2000 de la Comisión de la Comunidad Andina, conceptos de la Oficina de Propiedad Industrial de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) y los tratados internacionales de Derechos Humanos ratificados por Colombia.
ANTECEDENTES EXPUESTOS POR LA DIRECCIÓN DE NUTRICIÓN
Dentro de la solicitud realizada a esta Oficina se informó que Tribeca Asset Management, fondo de capital privado colombiano con inversiones en áreas de negocio con potencial de crecimiento, realizó acercamientos con el ICBF, específicamente desde la Dirección de Nutrición, con el fin de conocer acerca del programa de la Bienestarina del ICBF, dado que consideran que el modelo de producción y distribución que se maneja en el país es un modelo exitoso que podría replicarse en países como la República Democrática del Congo, de África Central.
Producto de estas reuniones, la delegación del fondo de capital privado presentó un anteproyecto a la Presidencia de la República Democrática Congo y al Banco Mundial en Washington, el cual se encuentra en proceso de gestión. Un delegado del fondo mencionado visitó la Planta de Producción de Sabanagrande del ICBF, con el objetivo analizar la disposición y la tecnología a fin de evaluar la posibilidad y necesidad de construir una planta de estas características en la República del Congo.
Como resultado de dicha visita, Tribeca Asset Management manifestó su interés en: (i) obtener asistencia técnica por parte del ICBF para la definición y diseño de un producto similar a la Bienestarina y (ii) comprar o recibir Bienestarina mientras se avanza en la construcción de una planta propia.
El tema quedó congelado como consecuencia de la Pandemia por el virus del Covid-19, pero en el mes de diciembre de 2020, se realizó una nueva reunión con los representantes del Fondo, la cual contó con la participación de la Dirección General del ICBF y en la que se manifestó el interés en avanzar en formalización de la solicitud.
En este sentido, teniendo en cuenta que la producción y distribución de Bienestarina se realiza a través del contrato de prestación de servicios 1606 de 2015, que la Bienestarina es considerada como un activo intangible del ICBF y que su fórmula es de clasificación reservada, en dicha reunión se estableció la necesidad de complementar el análisis de esta solicitud bajo la mirada de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF, razón por la cual, se solicita se emita un concepto respecto a la forma de proceder frente a esta solicitud, así como la viabilidad de suscribir este tipo de convenios, teniendo en cuenta las consideraciones anteriormente mencionadas.
Análisis Jurídico
El análisis jurídico se dividirá en el estudio de lo siguiente: (i) antecedentes de la naturaleza y régimen jurídico del ICBF; (ii) el régimen jurídico de derecho público para el ICBF como establecimiento público; (iii) el servicio público de bienestar familiar a cargo del ICBF; (iv) la propiedad industrial como parte del patrimonio del ICBF; y (v) análisis del caso concreto.
Antecedentes de la naturaleza y régimen jurídico del ICBF
Con el fin de determinar claramente el alcance de las competencias y funciones del ICBF en relación con el asunto consultado, es necesario incluir en el análisis aspectos tanto previos como posteriores a la Constitución de 1991 en relación con la evolución y reformas de la estructura del Estado.
La Constitución de 1886 no establecía claramente un régimen de organización administrativa. Las bases fundamentales de la organización administrativa en Colombia fueron fijadas con la reforma constitucional de 1968[1], que además especificó las entidades básicas que a partir de entonces forman parte de la administración pública nacional: ministerios, departamentos administrativos, establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de Economía mixta.
En desarrollo de esta reforma y teniendo en cuenta las exigencias cada vez mayores de servicios públicos, por una parte, se adoptaron los diferentes regímenes legales que definieron los criterios y principios para orientar la organización y funciones de esa administración. Entre estos se destacan el Decreto-Ley 1050 de 1968, sobre integración de la administración nacional, y el Decreto-Ley 3130 de 1968, estatuto de las entidades descentralizadas en el que se identificaron los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de Economía mixta. Por otro lado, conforme a estas normas, se crearon múltiples entidades[2], especialmente bajo la forma de establecimientos públicos, entre ellas, el ICBF mediante la Ley 75 de 1968.
Con la Constitución de 1991 se conservaron estas figuras tradicionales, por cuanto se han utilizado en el derecho colombiano para la atención de las funciones y fines del Estado:
“ARTÍCULO 115. (…) Las gobernaciones y las alcaldías, así como las superintendecias, los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales del Estado, forman parte de la Rama Ejecutiva.
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
(…)
7. Determinar la estructura de la administración nacional y crear, suprimir o fusionar ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y otras entidades del orden nacional, señalando sus objetivos y estructura orgánica; reglamentar la creación y funcionamiento de las Corporaciones Autónomas Regionales dentro de un régimen de autonomía; así mismo, crear o autorizar la constitución de empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta.
ARTÍCULO 189. Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…)
17. Distribuir los negocios según su naturaleza, entre Ministerios, Departamentos Administrativos y Establecimientos Públicos,
También la Carta contempló la posibilidad de que este tipo de entidades existieran en las estructuras de la administración departamental (artículo 300 CN) y municipal (artículo 313 CN) y fijó reglas específicas sobre el nombramiento de los gerentes o directores de los establecimientos públicos nacionales (artículo 189 numeral 13), así como de los que funcionan en el nivel departamental (numeral 5 y 13 del artículo 305) y municipal (numeral 3 del artículo 315). Sin embargo, la Constitución de 1991 no definió el concepto, alcance y funciones de las entidades descentralizadas, por lo que en estas materias siguió rigiendo el régimen fijado desde 1968, el cual vino a ser sustituido treinta (30) años después con la Ley 489 de 1998, mediante la cual se reguló el ejercicio de la función administrativa, se determinó la estructura y se definieron los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública.
En relación con la descentralización por servicios, la Corte Constitucional la define “como la atribución de competencias o funciones de la administración a determinadas entidades creadas para la gestión estatal de actividades especializadas”[3]. Como modalidad organizativa prevista en la Constitución, la...
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