Concepto ICBF nº 20-2020
| Jurisdicción | Colombia |
CONCEPTO ICBF No 020
Fecha: 2020/06/09
Asunto: Respuesta – “Solicitud Consulta – Pago de aporte al SISS en pensiones para abril y mayo conforme al Decreto 558 de 2020”
Respetado xxxxxxxxx
De manera atenta nos permitimos ofrecer una respuesta a la solicitud de concepto relacionada con la forma de pago de los aportes a pensión, en el marco de los contratos de aporte celebrados por el ICBF para la prestación de los servicios de primera infancia, considerando lo previsto en el Decreto 558 de 2020, «Por el cual se implementan medidas para disminuir temporalmente la cotización al Sistema General de Pensiones, proteger a los pensionados bajo la modalidad de retiro programado y se dictan otras disposiciones en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica».
- SOLICITUD DE CONCEPTO
Considerando que el Decreto 558 de 2020 del 15 de abril de 2020, contempla la posibilidad de realizar el pago de los aportes a pensión para los meses de abril y mayo de manera diferenciada, con un porcentaje menor al fijado en la Ley 100 de 1993, la Dirección de Primera Infancia realiza las siguientes preguntas:
- Para el caso de los trabajadores vinculados mediante contrato laboral, el presupuesto asignado para realizar el respectivo aporte a pensión corresponde al 16%, de los cuales, el 12% es aportado por el empleador y el 4% por el trabajador ¿para los periodos de abril y mayo el aporte se va a realizar de la misma manera?, ¿se deberán acoger a lo estipulado en el decreto en mención?
- En caso de aportar el 12% correspondiente al empleador de acuerdo con el presupuesto, ¿el descuento al trabajador sería solo del 0.75% teniendo en cuenta que es para mejorar la economía de las familias?
- En el caso de adoptar el decreto, ¿se presentaría una inejecución del 9,75% en este rubro y se pagaría directamente al trabajador el 3,250%?
- ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
Con el objetivo de atender el cuestionamiento planteado por parte de la Dirección de Primera Infancia, es necesario realizar un análisis del marco de los contratos de aporte, para posteriormente estudiar la norma emanada por el Gobierno Nacional bajo el amparo del estado de emergencia, decretado con ocasión de la pandemia del COVID – 19.
2.1. Naturaleza jurídica de los contratos de aporte.
En materia contractual, es pertinente recordar que de conformidad con lo establecido en la Ley 7 de 1979, modificada por la Ley 89 de 1988, «Por la cual se dictan normas para la protección de la niñez, se establece el Sistema Nacional de Bienestar Familiar, se reorganiza el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones», en su artículo 21, numeral 9º, se dispuso que «[e]l Instituto Colombiano de Bienestar Familiar tendrá entre sus funciones: “[…] Celebrar contratos con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales para el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo».
Del mismo modo, el Decreto 2388 de 1979, reglamentario de la mencionada ley, en sus artículos 123 a 129, atendiendo la naturaleza especial del servicio público de bienestar familiar, consagró de manera expresa las facultades del ICBF para la contratación con Instituciones de Utilidad Pública o Social de reconocida solvencia moral y técnica, dando preferencia a las más antiguas y que hayan sobresalido por sus méritos y dotes administrativos. De acuerdo con la norma indicada, cuando no se pueda celebrar contratos con Instituciones sin ánimo de lucro, se suscribirán con personas naturales de reconocida solvencia moral.
Por su parte, el Decreto - Ley 2150 de 1995, proferido con base en facultades otorgadas mediante la Ley 190 del mismo año, más conocida como «estatuto anticorrupción», en su artículo 122, estableció que para la prestación del servicio de bienestar familiar se podrán celebrar directamente los contratos con entidades sin ánimo de lucro del Sistema Nacional de Bienestar Familiar -SNBF-.
Tal como se desprende del Decreto 2923 de 1994, por el cual se fijan las cuantías mínimas para la garantía única en los contratos de aporte que celebra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, de acuerdo con lo señalado por la Ley 7ª de 1979, numeral 9 del artículo 21; Decreto 2388 de 1979, artículo 127 y, en concordancia, con lo dispuesto por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el Instituto está debidamente facultado para celebrar contratos de aporte con entidades sin ánimo de lucro, para la prestación del servicio público de Bienestar Familiar, los cuales son financiados por el Instituto y, por obvias razones, no representan contraprestación económica con ánimo de lucro para los contratistas.
Es oportuno mencionar que el régimen especial de aporte se soporta en las especiales condiciones de los servicios de prevención y protección a que está obligado el Estado como corresponsable con la sociedad y las familias, de los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, hecho que en sí mismo explica la existencia del referido régimen especial.
En este mismo marco, «[…] los contratos de aportes establecen la obligación del ICBF de proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes necesarios para la prestación total o parcial del servicio (Decreto 2388/ 79, art. 128), su naturaleza es la de contratos administrativos; de otro lado este contrato no corresponde a la enumeración prevista en la Ley 80 de 1993 o Estatuto de Contratación, la cual tiene por objeto regular los correspondientes a las entidades estatales, entre las que se encuentran los establecimientos públicos; sin embargo siendo un contrato atípico, se enmarca en el texto de los artículos 32 y 40 de esta ley a cuyo régimen se sujetan»[1].
Como se puede observar, este vínculo contractual público y atípico tiene como característica fundamental que el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.) indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia[2], pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Es necesario precisar que el vínculo laboral o de prestación de servicios que se puede desarrollar corresponde al celebrado entre la Entidad Prestadora del Servicio y su personal. Analizando este aspecto, el Consejo de Estado ha indicado que “los "contratos de aportes" que celebra el ICBF con personas naturales no generan relación laboral entre ellos. Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles, únicamente tienen relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales sin ánimo de lucro, o de naturaleza semejante. Además de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya contribución del trabajo es voluntaria, en cumplimiento de las responsabilidades solidarias de protección a la niñez y por tanto no tienen carácter de trabajadores. Los particulares que celebran con el ICBF "contratos de aportes" no establecen relación laboral con esta entidad. Sin embargo, las personas que colaboran en los Hogares mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o...
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