Concepto Jurídico al Proyecto de Ley 265 de 2017 Senado, 094 de 2016 Cámara
CONCEPTO JURÍDICO DEL MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL AL PROYECTO DE LEY NÚMERO 265 DE 2017 SENADO, 094 DE 2016 CÁMARA por medio de la cual se prohíbe la práctica de la prueba de embarazo como requisito laboral y se dictan otras disposiciones. Bogotá, D. C.,
Doctor
VÍCTOR RAÚL YEPES FLÓREZ
Comisión Séptima Constitucional
Cámara de Representantes
Carrera 7ª Nº 8-68
Ciudad
Asunto: Concepto sobre el Proyecto de ley número 094 de 2016 Cámara, por medio de la cual se prohíbe la práctica de la prueba de embarazo como requisito laboral y se dictan otras disposiciones.
Señor Secretario:
Teniendo presente que la iniciativa de la referencia está pendiente de surtir primer debate en esa Corporación, se hace necesario emitir el concepto institucional desde la perspectiva del Sector Salud y Protección Social. Para tal cometido, se toma como fundamento el texto publicado en la Gaceta del Congreso número 613 de 2016.
Al respecto, este Ministerio, en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que le asisten, en especial las previstas en el inciso 2° del artículo 208 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, sin perjuicio de los comentarios que estimen pertinente realizar otras autoridades para las cuales este tema resulte sensible, formula las siguientes observaciones:
1. Contenido del proyecto de ley
Se propone la prohibición de la práctica de la prueba de embarazo o certificación de ausencia de estado de gravidez como un requerimiento en la selección, vinculación, promoción, permanencia o renovación en un cargo ya sea de índole público o privado, salvo que sea ineludible para un empleo u ocupación calificada como de Alto Riesgo, así declarado por el Ministerio de Trabajo (artículo 1º). Igualmente, la norma que se pretende contempla la imposición de multas a las empresas o entidades que cometan esta clase de conductas (artículo 2º).
Tras esto, es dable anotar que la iniciativa legislativa sub examine ya había sido radicada en legislaturas pasadas (Cfr. Proyecto de ley número 024 de 2012 Cámara, Proyecto de ley número 063 de 2014 Cámara y Proyecto de ley número 030 de 2015 Cámara), lo que conllevó a que esta Cartera se pronunciara mediante Conceptos número 201211402394091, número 201411401212161 y número 201511401309341. Por tal razón, se retomarán algunos de los elementos trabajados en su momento con ajustes y adecuaciones debido a su pertinencia y por mantenerse aún vigentes.
2. Consideraciones
2.1. La protección de la mujer y, en general de quienes se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, constituye un deber estatal y es proyección inequívoca del garantismo que caracteriza a nuestro ordenamiento constitucional.
Es más, comporta una obligación de la sociedad en su conjunto tomando en cuenta los deberes de la persona y el ciudadano, como lo es el de ¿obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas¿ (artículo 95 numeral 2 C. Pol.), estrechamente relacionado con el artículo 1° superior y con el Preámbulo. De ahí que el ordenamiento constitucional entronice el enfoque que ha desarrollado el profesor Luigi Ferrajoli en el sentido de caracterizarlo como la ley del más débil[1][1].
2.2. En cuanto a la protección de la mujer, históricamente se han dado pasos tendientes a mitigar el arraigado patriarcalismo de las relaciones sociales el cual, no obstante, ha guiado la conducta de los Estados[2][2] y de la sociedad. Hasta hace muy poco y para reproche mundial, los derechos de la mujer estaban seriamente restringidos. Para tomar solo un caso emblemático entre nosotros, el derecho al voto solo se conquistó hace 60 años. Ocurría lo propio en el escenario internacional, inserto en un pensamiento de minusvalía y de inferioridad en las capacidades, producto de visiones sesgadas de la sociedad que incluso llegaron a ser justificadas por pensadores de la talla de Kant o Schopenhauer, en frases lapidarias y misóginas.
Dentro de la Francia revolucionaria de fines del siglo XVIII, la mujer que osó proponer la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana en 1791, Olympe de Gauges o Marie Gouze, terminó en la guillotina por su defensa a los Girondinos y por su posición antipatriarcal y de censura a la esclavitud.
Este imaginario propició muestras de violencia en su contra y tratamientos crueles que no eran propios a los de un sujeto de derechos. Uno de los aspectos olvidados ha sido, precisamente, la economía del cuidado que es esencial a cualquier aparato productivo aunque no se ha tenido presente o haya sido tratada de forma peyorativa.
En ese orden y como parte del propósito de hacer prevalecer dicha igualdad de modo comparativo y relacional, los Derechos Humanos de la Mujer en la esfera internacional, se han manifestado ascendentemente. Han ocupado la atención en el mundo y, de manera especial, en organismos de consenso como las Naciones Unidas. La principal preocupación ha sido cómo combatir la situación de discriminación, desigualdad y prejuicios acumulados contra ella. Es por ello que la elaboración de normas de protección internacional de la mujer se ha fundamentado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la cual es conducente evocar: ¿Artículo 2°. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna [...] Artículo 7°. Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley [...]¿, preceptos que están en consonancia con lo señalado en los artículos 16 y 25 que se refieren a derechos fundados en la condición de la mujer.
La Corte Constitucional, por su parte, ha sintetizado la protección a la mujer a nivel internacional en los siguientes términos:
[...] 1.4.2.1. Obligaciones internacionales en el campo de la protección de los Derechos Humanos. En el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, la Corte recuerda las obligaciones estatales derivadas del derecho de las mujeres a vivir dignamente, libres de toda forma de discriminación y de violencia. Estas obligaciones están plasmadas, principalmente, en (a) la Declaración Universal de Derechos Humanos[3][3], (b) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos[4][4], (c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5][5], (d) la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer[6][6], y (e) la Convención interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer [...][7][7].< ![if !supportFootnotes]>[8][8]
Este horizonte de protección quedó reflejado en los artículos 5°, 13, 43 y 53 de la Constitución Política. Al respecto, es de anotar que antes de 1991 no existía ningún artículo constitucional que consagrara los derechos de las mujeres; la inclusión de algunos de estos derechos y su reglamentación ha permitido una mayor y mejor participación de ellas, así como unas medidas específicas de salvaguarda. A nivel jurisprudencial, esta protección ha sido insistente en torno a la maternidad[9][9], a la vez que ha incorporado gran cantidad de espacios donde la mujer se desarrolla a nivel político, social, laboral, etc., sin que se considere que se ha llegado a un punto final en la protección.
2.3. No obstante lo anterior, existen una serie de conductas soslayadas que afrentan la condición de la mujer y en especial su libre desarrollo de la personalidad, su intimidad, el derecho al trabajo y el derecho a la...
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