Concepto Jurídico al Proyecto de Ley 147 de 2017 Senado - 27 de Agosto de 2018 - Gaceta del Congreso - Iniciativas legislativas - VLEX 737603081

Concepto Jurídico al Proyecto de Ley 147 de 2017 Senado

por medio de la cual se dictan medidas para prevenir y sancionar la violencia obstétrica. Concepto Jurídico deL Ministerio de Salud y Protección Social al Proyecto de ley número 147 de 2017 Senado

por medio de la cual se dictan medidas para prevenir y sancionar la violencia obstétrica.

Bogotá, D.C.

Doctor

GREGORIO ELJACH PACHECO

Secretario General

Honorable Senado de la República

Carrera 7ª N° 8-68

Ciudad

Asunto: Concepto sobre el Proyecto de ley número 147 de 2017 Senado, por medio de la cual se dictan medidas para prevenir y sancionar la violencia obstétrica.

Señor Secretario:

Teniendo en cuenta que la iniciativa de la referencia está pendiente de surtir debate en la Plenaria de esa Corporación, se hace necesario emitir el concepto institucional desde la perspectiva del Sector Salud y Protección Social. Para ta l cometido, se toma como fundamento el texto publicado en la Gaceta del Congreso número 334 de 2017.

Al respecto, este Ministerio en ejercicio de las competencias constitucionales y legales que le asisten, en especial las previstas en el inciso 2° del artículo 208 de la Constitución Política y el numeral 3 del artículo 59 de la Ley 489 de 1998, sin perjuicio de los comentarios que estimen pertinente realizar otras autoridades para las cuales este tema resulte sensible, formula las siguientes observaciones:

1. CONTENIDO Y FUNDAMENTACIÓN

La propuesta sub examine busca instaurar medidas para prevenir y sancionar la violencia obstétrica mediante el establecimiento de garantías y trato digno y humanizado en los procesos de asistencia y atención en salud de la mujer durante el embarazo, parto y puerperio.

De ese modo, el texto está constituido por seis preceptos incluido el de vigencia. Es así que luego de definir el objeto (artículo 1°), el artículo 2° precisa los casos que se consideran como violencia obstétrica, a saber:

Artículo 2°. Violencia obstétrica. Se entiende por violencia obstétrica toda conducta, acción u omisión que ejerzan las personas naturales o jurídicas del sistema de salud, de manera directa o indirecta, y que afecte a las mujeres durante los procesos de embarazo, parto o puerperio, entre otras las siguientes:

a) Omisión de una atención oportuna y eficaz en urgencias obstétricas;

b) Trato deshumanizado en las relaciones asistenciales;

c) Prácticas o procedimientos médicos que no cuenten con el consentimiento informado de la mujer; en especial, aquellas que impliquen limitación o restricción de los derechos sexuales y reproductivos;

d) Intromisión no consentida en la privacidad o por revisión invasiva de los órganos genitales;

e) Retención de las mujeres y de los recién nacidos en los centros de salud debido a su incapacidad de pago;

f) Alteración del proceso natural de parto de bajo riesgo mediante su patologización, abuso de medicación, uso de técnicas de aceleración, sin que sean médicamente necesarias;

g) Practicar el parto vía cesárea cuando existan condiciones para el parto natural, salvo que medie solicitud libre e informada de la mujer;

h) Dilatación de la práctica de interrupción del embarazo en los casos legalmente admisibles, observando en todo caso el derecho de objeción de conciencia;

i) En general, todas aquellas formas análogas que lesionen o sean susceptibles de dañar la dignidad, intimidad, integridad o libertad de las mujeres.

El artículo 3° determina las sanciones a imponer por incurrir en alguna de estas conductas y el procedimiento sancionatorio. El artículo 4° enuncia las medidas preventivas y correctivas frente a la violencia obstétrica a cargo de esta Cartera y del Ministerio de Educación, y el artículo 5° establece el plazo para que el Ministerio de Salud y Protección Social formule la política de atención humanizada en los servicios de salud a la mujer en estado de gestación.

El proyecto se fundamenta en toda una serie de conductas inapropiadas e indignas hacia la mujer, tal y como se desprende de la lectura de lo contemplado en la ponencia para primer debate:

[...] Dentro de estos informes se hace mención a un evidente maltrato físico, una profunda humillación y maltrato verbal, procedimientos médicos sin consentimiento o coercitivos (incluida la esterilización), falta de confidencialidad, incumplimiento con la obtención del consentimiento informado completo, negativa a administrar analgésicos, violaciones flagrantes de la privacidad, rechazo de la admisión en centros de salud, negligencia hacia las mujeres durante el parto, lo que deriva en complicaciones potencialmente mortales, pero evitables, y retención de las mujeres y de los recién nacidos en los centros de salud debido a su incapacidad de pago [...][1][1].

2. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE LA VIOLENCIA OBSTÉTRICA

A renglón seguido y antes de entrar a dilucidar el contenido del articulado, se presentan algunas consideraciones previas para que sean tenidas en cuenta en los debates dentro del trámite y curso legislativo, estas se organizan en comentarios generales (2.1.), instrumentos internacionales (2.2.) y regulación a nivel de ciertos países, para posteriormente centrarnos a nivel local (2.3.):

2.1. Comentarios generales.

La protección de la mujer y, en general de quienes se encuentren en una situación de debilidad manifiesta, constituye un deber estatal y es proyección inequívoca del garantismo que caracteriza nuestro ordenamiento constitucional que se autoproclama como un Estado Social de Derecho (ESD). En una decisión que ha traspasado el tiempo como referente nuclear, en cuanto al calificativo de ¿social¿, se puntualizó:

[...] 1. Lo primero que debe ser advertido es que el término ¿social¿, ahora agregado a la clásica fórmula del Estado de Derecho, no debe ser entendido como una simple muletilla retórica que proporciona un elegante toque de filantropía a la idea tradicional del derecho y del Estado. Una larga historia de transformaciones institucionales en las principales democracias constitucionales del mundo, está presente para dar testimonio de la trascendencia de este concepto.

2. La incidencia del Estado social de derecho en la organización sociopolítica puede ser descrita esquemáticamente desde dos puntos de vista: cuantitativo y cualitativo. Lo primero suele tratarse bajo el tema del Estado bienestar (welfare State, stato del benessere, L¿Etat Providence) y lo segundo bajo el tema de Estado constitucional democrático [...]

[...] Por lo menos tres postulados se desprenden del artículo primero [de la Constitución Política]:

a) El Estado es definido a través de sus caracteres esenciales. Entre estos caracteres y el Estado la relación es ontológica: El Estado Colombiano es tal, en tanto sus elementos esenciales están presentes; no se trata de cualidades, capacidades o dotes del Estado, sino de su pr opia naturaleza, de su propio ser.

b) Los caracteres esenciales del Estado tienen que ver no solo con la organización entre poderes y la producción y aplicación del derecho, sino también y de manera especial, con el compromiso por la defensa de contenidos jurídicos materiales[2][2] [...] [Énfasis fuera del texto].

Se entiende entonces, que lo social repercute en la interpretación del ordenamiento y comporta una obligación de la sociedad en su conjunto tomando en cuenta los deberes de la persona y el ciudadano, como lo es el de ¿obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas¿ (artículo 95 numeral 2 C. Pol.), estrechamente relacionado con el artículo 1° superior y con el Preámbulo. De ahí que el ordenamiento constitucional entronice el enfoque que ha desarrollado el profesor Luigi Ferrajoli en el sentido de caracterizarlo como la ley del más débil[3][3].

En cuanto a la protección de la mujer, pese a que históricamente se han dado pasos tendientes a mitigar el arraigado patriarcalismo de las relaciones sociales, el cual, ha guiado la conducta de los Estados[4][4]y de la sociedad, hasta hace muy poco y para reproche mundial, los derechos de la mujer estaban seriamente restringidos. Para tomar sólo un caso emblemático entre nosotros, el derecho al voto sólo se conquistó hace 61 años. Ocurría lo propio en el escenario internacional, inserto en un pensamiento de minusvalía y de inferioridad en las capacidades, producto de visiones sesgadas de la sociedad que incluso llegaron a ser justificadas por pensadores de la talla de Kant o Schopenhauer, en frases lapidarias y misóginas. Dentro de la Francia revolucionaria de fines del siglo XVIII, la mujer que osó proponer la Declaración de los Derechos de la Mujer y de la Ciudadana en 1791, Olympe de Gauges o Marie Gouze, terminó en la guillotina por su defensa a los Girondinos y por su posición antipatriarcal y de censura a la esclavitud.

Este imaginario propició muestras de violencia en su contra y tratamientos crueles que no eran propios a los de un sujeto de derechos. Uno de los aspectos olvidados ha sido, precisamente, la economía del cuidado que es esencial a cualquier aparato productivo aunque no se ha tenido presente o haya sido tratada de forma peyorativa.

En ese orden y como parte del propósito de hacer prevalecer dicha igualdad de modo comparativo y relacional, los Derechos Humanos de la Mujer en la esfera internacional, se han manifestado ascendentemente. Han ocupado la atención en el mundo y, de manera especial, en organismos de consenso como las Naciones Unidas. La principal preocupación ha sido cómo combatir la situación de discriminación, desigualdad y prejuicios acumulados contra ella. Es por ello que la elaboración de normas de protección internacional de la mujer se ha fundamentado en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, de la cual es conducente evocar: ¿Artículo 2°. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna [...] Artículo 7°. Todos son iguales ante la...

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