Concepto Nº 7 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 30-01-2020
Fecha | 30 Enero 2020 |
Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Exp. No. (62508) 250002336000201502346-01
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Para declarar nulidad del otrosí por el cual se modificó contrato de concesión Nro. 071 de 2.007
CONTRATO DE CONCESION-Definición legal
CONTRATO DE CONCESION-Es un instrumento eficiente para contribución de los particulares en el cumplimiento de fines estatales
Es así, como en desarrollo de las normas constitucionales que rigen la función administrativa, la libre concurrencia y el deber estatal de garantizar la eficiente prestación de servicios públicos, el contrato de concesion es un instrumento eficiente para la contribución de los particulares en el cumplimiento de los fines estatales. En este sentido, el contrato de concesión es el procedimiento por medio del cual una entidad de derecho publico, llamada concedente, entrega a una persona natural, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestacion de un servicio publico, o la construccion de una obra publica, o la explotacion de un bien estatal.
ACCION DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES-Afectación del principio de planeación atribuible a responsabilidad de partes intervinientes en negocio jurídico
CONTRATO DE CONCESIÓN-Actividades que le fueron adicionadas lo desnaturalizaron
Resulta necesario indicar que existen unas diferencias entre los contratos de concesión de servicios, los de concesión de obras públicas y los contratos de obra. En estos últimos, el objeto del contrato de agota con la ejecución de la obra acordada y el pago de la remuneración en los términos convenidos (a precio global, o a precios unitarios, o de administración delegada, o reembolso de gastos). De esta manera, se entiende que el objeto del contrato de obra se cumplió con la entrega a satisfacción de la obra contratada.
Así las cosas, a juicio de este Agente del ministerio Público, resulta claro que las actividades que fueron adicionadas al contrato de concesión de servicios, desnaturalizó el contrato de concesión 071 porque su objeto, que versa sobre la prestación del servicios de registro automotor, es disonante con las obligaciones de construcción a él adicionadas, con carácter principal.Podría pensarse que el contrato de concesión de servicios muto su naturaleza hacia la concesión de obra pública, sin embargo, una consideración en ese sentido no encuentra respaldo de interpretación jurídica, habida cuenta que el mismo texto legal del artículo 32 de la Ley 80 establece que el objeto del contrato de concesión de obras es otorgar al concesionario "la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad concedente". Asi las cosas, el principal objeto de este tipo de contrato es la construction, explotacion o conservation de bienes destinados a la prestation de servicios publicos, lo que no excluye actividades complementarias de explotación comercial. Elemento característico de este tipo de contratos es que la remuneración proviene por los emolumentos pagados por los usuarios por la utilización de la obra.
OBJETO CONTRACTUAL-Al sufrir un cambio se desconocen los principios de planeación, selección objetiva de contratista y se limita el de concurrencia
Considera este agente del Ministerio Público, que lo anterior significa, que el objeto contractual sufrió un cambio al establecer obligaciones para las cuales no se dio apertura a un proceso de licitación pública para la selección de la mejor propuesta, lo que pone en entredicho la idoneidad del contratista para ejecutar obras de construcción. Esta situación pone de presente un desconocimiento del principio de planeación, selección objetiva de contratista y una limitación injustificada al principio de libre concurrencia y competencia, consideraciones estas que nos llevan a reafirmar la ilegalidad del contrato modificatorio.
DEMANDA-Se acreditaron presupuestos para acceder a sus pretensiones de declararse nulidad absoluta del otrosí
Conforme a los argumentos antes expuestos, a juicio de esta Delegada del Ministerio Público el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca de fecha 20 de junio de 2018 deberá ser REVOCADO EN SU TOTALIDAD y en su lugar se considera que se debe acceder a las pretensiones de las demandas interpuesta por la Secretaría Distrital de Movilidad y La Procuraduría Genral de la Nación, en el entendido de que en el caso objeto de análisis se acreditaron los presupuestos para acceder a las pretensiones de las demandas, es decir la de declarar la nulidad absoluta del Otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014, por medio del cual se modificó el contrato de concesión No. 071 de 2007, y proceder a su liquidación conforme con los parámetros legales establecidos en la ley 80 de 1.993 sobre los efectos de la nulidad absoluta de los contratos.
CONCEPTO No. 007 / 2020
Bogotá, D.C., 30 de enero de 2020
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente Dra. Martha Nubia Velásquez Rico (E)
E. S. D.
Ref: Proceso No. 250002336000201502346-01 (62508)
ACCIÓN: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES
Actor: SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD
Demandado: CONSORCIO SERVICIOS INTEGRALES PARA LA MOVILIDAD – SIM Y OTROS
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos y el Patrimonio Público.
1. ANTECEDENTES
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Demanda
El 13 de octubre del 2015, la SECRETARIA DISTRITAL DE LA MOVILIDAD, Instauró demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se declare la nulidad del otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014 entre el demandante y la demandada por medio de la cual se modificó el contrato de concesión No. 071 de 2007 (proceso 250002336000 2015 02346 00).
De igual forma, el 9 de febrero de 2016, la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION, presento demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra la SECRETARIA DISTRITAL DE MOVILIDAD con el fin de que se declare la nulidad del otrosí No. 4 suscrito el 10 de febrero de 2014 entre el demandante y la demandada por medio de la cual se modificó el contrato de concesión No. 071 de 2007 (proceso 250002336000 201600 347 00).
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Hechos.- La Secretaria de Movilidad celebró contrato de concesión 071 de 2007 con el Consorcio Servicios Integrales para la Movilidad -SIM.
Como objeto del contrato se estableció que el concesionario, asumiría por cuenta y riesgo la prestación de los servicios administrativos de los registros distritales de automotores, de conductores y tarjetas de operación para la Secretaria Distrital de Movilidad. El plazo de ejecución del contrato de concesión se pactó a 8 años y 2 meses, culminándose el 29 de febrero de 2016.
Dentro de los pliegos de condiciones, se previó como condición para el futuro contratista: "J. 3 Presentar propuesta de reforma o alternativas al uso del edificio que se destina por la entidad a la concesión, si las hubiere".
Frente a la obligación de adelantar obra civil en el pliego de condiciones se estableció "el concesionario deberá realizar el segundo año la fase de ejecución, obra civil para ampliar las instalaciones destinadas por la Secretaria a la concesión, con el fin de conservar en esa edificación, el archivo físico"
En relación con la propuesta de mejora contenida en los pliegos de condiciones, en concesionario se comprometió a lo siguiente:
"El concesionario propone realizar una reforma que implica obra civil para ampliar las instalaciones del Centro de Producción, donde esta además el archivo y las oficinas para la interventoría.
En esta reforma se propone ampliar la zona actual del archivo en el primer piso, al trasladar al personal de producción al segundo piso. Para ello se requiere ampliar el mezanini (sic) en tres módulos mas y su construcción se adelantara con estructura metálica y el entrepiso en metal deck por un sistema constructivo que sea más rápido y limpio que el tradicional y además se puede ejecutar con una mínima afectación del trabajo operativo del centro de producción
Esta área estará comunicada a nivel con el segundo piso existente, que es donde funciona actualmente la gerencia, la Interventoría, la oficina de apoyo jurídico y la cafetería, entre otros. En el área...
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