Concepto Nº 009 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 03-02-2009 - Normativa - VLEX 767609977

Concepto Nº 009 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 03-02-2009

Fecha03 Febrero 2009
EmisorProcuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia))
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

26

Expediente No 36027 (02820)



PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO


CONCEPTO No. 009/2009


Bogotá, D.C., 3 de febrero de 2009


Doctor

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA

Consejero Ponente Sección Tercera

CONSEJO DE ESTADO

E. S. D.



Ref: Proceso No 36027 (760012331000200502820 01)

Acción de reparación directa

Actor: Carlos Augusto Zapata Montoya y Cia. Ltda.

Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Dirección

de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN



Honorables señores consejeros:


El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, en la oportunidad legal, descorre el traslado especial para alegar de conclusión, conforme a lo previsto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 59 de la Ley 446 de 1998.


ANTECEDENTES


1.1 CARLOS AUGUSTO ZAPATA MONTOYA, actuando en nombre propio y en representación de la sociedad “Augusto Zapata Montoya y Compañía Ltda.”, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda contra el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO y DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN, para que se les declare administrativamente responsables de los perjuicios morales y materiales que le fueron causados por el embargo, secuestro y posterior pérdida de los bienes que hacían parte de la precitada sociedad “


Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó que se les condenara a pagar por perjuicios morales, el equivalente a 1000 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por perjuicios materiales la suma de $389.852.306, monto que debe actualizarse en la forma prevista en el artículo 178 del C.C.A., y reajustarse en su valor, tomando como base para su liquidación la variación del índice de precios del consumidor, desde la fecha en que ocurrieron los hechos hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso, además, los intereses que se generen desde la fecha de ejecutoria de la sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del C.C.A.


1.2 Como soportes fácticos de las pretensiones, se narraron en la demanda, en resumen los siguientes:


Que la Regional del Sur Occidente División Jurídica Tributaria de la DIAN, hizo llegar al contribuyente AUGUSTO ZAPATA M Y CIA LTDA (representada legalmente por el señor Augusto Zapata Montoya), aviso de cobro de las obligaciones tributarias penalizables No 10740 del 29 de noviembre de 1999 y 03511 de febrero 22 de 2000, según lo estipulado en el artículo 22 de la ley 383 de julio 10 de 1997 modificado por el artículo 71 de la ley 488 de diciembre 28 de 1998.


Que ante el no pago de la obligación tributaria, la DIAN presentó denuncia en contra quien aparecía en el certificado de la Cámara de Comercio de Cali como representante legal de la sociedad Augusto Zapata M. y Cia Ltda., esto es, contra el señor Augusto Zapata Montoya, por violación del artículo 402 de la ley 599 del 2000.


Que el conocimiento de la demanda se asignó al Fiscal Seccional 76 de Cali, quien dictó Resolución de Apertura de Instrucción en contra del precitado señor, citándolo para diligencia de indagatoria, en la cual manifestó que las señoras MARIA EDILMA ARIAS CASTAÑEDA y ROSALVA NARANJO, eran las responsables de hacer los recaudos de rete fuente e IVA desde el año de 1997 hasta finales de 1999, pues se encontraba impedido médicamente para estar pendiente de las obligaciones para con el Estado.


Que el 9 de octubre de 2000, la Fiscalía ordenó vincular a María Edilma Arias Castañeda, quien fungía como administradora. El 29 de noviembre de 2000, el señor Zapata Montoya asistió a diligencia de ampliación de indagatoria en la que reiteró que el manejo de dineros y pago de impuestos estaba a cargo de la mencionada señora, lo cual fue ratificado, en declaración rendida por el contador Carlos Iván Cañas.


Que en octubre 11 de 2000, la DIAN presentó una nueva denuncia penal en contra del señor Zapata Montoya, por otros periodos dejados de cancelar correspondientes a los años de 1999 y 2000, asunto que correspondió conocer a la Fiscalía Seccional 112 de Cali, quien dictó apertura de investigación y ordenó citarlo para diligencia de indagatoria. El 30 de noviembre de 2000, dicha investigación se remitió a la Fiscalía 76 Seccional, al igual que la investigación radicada bajo el No 350530.


Que la Fiscalía Seccional 81, citó a la señora María Edilma Arias Castañeda, para rendir diligencia de indagatoria, citación que no fue posible entregar, por ausencia de inquilino en la dirección a la que fue enviada; nuevamente fue citada pero no asistió.


Que el 26 de julio de 2002, se realizó nueva diligencia de indagatoria al señor Zapata Montoya, quien nuevamente manifestó que las señoras María Edilma Arias Castañeda y Rosalba Naranjo, eran las personas que tenían el manejo de la empresa, ello debido a la enfermedad de Guillan Barret, que venía padeciendo desde años atrás, la cual lo tenía postrado en sillas de ruedas, además, y bajo la gravedad de juramento procedió a formular cargos contra las precitadas señoras, las que fueron citadas y ante su no comparecencia, el despacho judicial las declaró personas ausentes y les designó defensor de oficio para continuar con la investigación por la presunta comisión del punible de “omisión del agente retenedor o recaudador”.


Que el Procurador 65 en lo Judicial de Asuntos Penales, manifestó en su proveído la falta de consignación de la obligación tributaria por parte del contribuyente Carlos Augusto Zapata Montoya y solicitó Resolución de Acusación en su contra.


Que el 24 de junio de 2003, el Despacho Judicial mediante Resolución No 053, dentro del radicado No 350530-97, procedió a calificar el mérito probatorio dentro de la investigación adelantada por el delito de “responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA”, cuyo tipo penal se adecuó a la pena de “peculado por apropiación, hoy, omisión del agente retenedor o recaudador”, en contra de Carlos Augusto Zapata Montoya, María Edilma Arias Castañeda y Rosalba Naranjo. Del análisis probatorio hecho por la Fiscal 97 Seccional, pudo concluir que realmente Augusto Zapata Montoya en vista de su grave enfermedad que le impedía toda movilización y comunicación oral, había confiado plenamente la administración y moviendo comercial de Almacenes ZAZ a la señora Edilma Arias, como el estar pendiente de las obligaciones contraídas con el Estado, es decir, que delegó en ella tales funciones esperando de buena fe que cumpliera con todas las obligaciones en materia de impuestos que tenía con la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público y DIAN, razón por la cual, la Fiscal, solamente encontró mérito para dictar Resolución de Acusación contra María Edilma Arias Castañeda, precluyendo en favor del señor Zapata Montoya, resolución que quedó ejecutoriada el 14 de julio de 2003.


Que fuera de los hechos que dieron origen a la denuncia de la DIAN, se tiene que esa misma entidad con sede en Cali, decidió abrir un proceso de jurisdicción coactiva contra Augusto Zapata Montoya y “Augusto Zapata M. y Cia. Ltda.”, y para hacer efectiva la medida de carácter administrativo, procedió a ordenar “el embargo y secuestro de todos los bienes, cuentas corrientes y de ahorro de todos los Bancos, Corporaciones y Entidades Financieras de todo el país, de propiedad de Almacenes ZAZ, así mismo de las personas que presuntamente participaron en la responsabilidad de la no consignación de la Retención en la Fuente e Impuesto del IVA, más los intereses.


Indicó, que con esas medidas cautelares la Entidad demandada se extralimitó en sus funciones, abuso y desviación de poder, al dejar a la Empresa en la bancarrota total, lo mismo que a su representante, causándole además de los perjuicios morales y materiales reclamados, una agravación en su ya deteriora salud.


Afirmó, que “la DIAN en su implacable persecución contra Augusto Zapata Montoya y contra la sociedad “Augusto Zapata M. y Cia. Ltda..”, designó dentro de sus asesores de confianza y de la lista de elegibles a la secuestre MIRYAM LUCELLY ALVAREZ, quien se posesionó el 4 de octubre de 1999, como secuestre del establecimiento de comercio denominado ZAZ”, y el 31 de octubre se levantó la respectiva acta “en la cual se relacionaron todos los bienes muebles entregados (descritos en cinco hojas), inventario físico de maquinaria, equipos de muebles y enseres y 19 hojas de inventario físico de mercancía para la venta”, cuyo valor de acuerdo al inventario y avalúo estimado en las actas de entrega ascendió a la suma de $389.852.306.


Que el 4 de junio de 2001, y “al no poder ubicar a la secuestre Myriam Lucelly Alvarez para que cumpliera las citas con el perito Avaluador y le hiciera entrega de las llaves de la bodega donde supuestamente estaba la mercancía, ante las irregularidades presentadas por ésta, se ordenó su remoción nombrándose como nuevo secuestre al señor Jesús Millar Diaz”. Se fijó el 24 de...

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