Concepto Nº 021 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 13-02-2014
| Fecha | 13 Febrero 2014 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
EXPEDIENTE No 48.813 (2008-00402)
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Daños por no pago gastos no incluídos dentro del POS suministrados por EPS en cumplimiento a fallos de tutela
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Vía procesal para reclamar la indemnización del enriquecimiento sin causa
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por enriquecimiento sin causa en detrimento de Entidad Promotora de Salud
ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Da lugar al ejercicio de la actio in rem verso/ENRIQUECIMIENTO SIN JUSTA CAUSA-Jurisprudencia del Consejo de Estado
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-El término de caducidad de esta es aplicable a la actio de in rem verso
Bajo el entendido que el término de caducidad de la acción de reparación directa resulta aplicable a la actio de in rem verso, para el Ministerio Público es claro que en el caso concreto procede contabilizar el término legal de los dos (2) años a partir de la fecha de la comunicación o devolución del recobro por parte del administrador fiduciario en el que informa las razones por las cuales no procedía el pago, pues a partir de ese momento es cuando la actora tuvo conocimiento cierto y concreto de que no le reconocerían los recobros. En ese orden de ideas, el estudio de los recobros presentados por la actora debe limitarse con respecto a aquellos que no han sido afectadas por el fenómeno de la caducidad y que según análisis que hiciera el a-quo ascienden a 2.899
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla del servicio al no cancelar oportunamente los recobros del fosyga
MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL-Recobro ante el fosyga por medicamentos no incluidos en el pos y de fallos de tutela
En concepto del Ministerio Público, es evidente que la excepción a la regla, resulta aplicable al caso concreto, pues de acuerdo a lo probado en el proceso los recobros reclamados tienen como causa razones de interés público o general, en tanto era urgente y necesario el suministro de medicamentos y procedimientos para evitar una lesión inminente al derecho a la salud, dando cumplimiento a fallos de tutela que ordenaban a… el suministro de medicamentos y procedimientos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud…El Ministerio de la Protección Social, mediante resolución No 3797 de 2004, reglamentó los Comités Técnico-Científicos y estableció el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela” en su capítulo II, reguló el procedimiento a seguir para efectuar recobros al FOSYGA por concepto de medicamentos NO INCLUIDOS EN EL POS Y FALLOS DE TUTELA”. En el artículo 9 se establecen los requisitos generales para la presentación de las solicitudes de recobro. La resolución en comento fue derogada por la Resolución No 2933 de 2006. Cuyos artículos 9 y 10 regulan lo concerniente a los requisitos generales y especiales que se deben cumplir en el trámite de recobros ante el FOSYGA. Las citadas resoluciones refieren los requisitos especiales que deben cumplir las solicitudes de recobro originadas en fallo de tutela y el término dentro del cual deben presentarse ante el FOSYGA.
SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Regulación y término para presentar las solicitudes de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía
Según el marco jurídico que se deja expuesto, en concepto del Ministerio Público aquellas cuentas de recobro que fueron presentadas al FOSYGA en forma extemporánea si podían ser objeto de rechazo, ya que su pago no era posible reclamarlo en sede administrativa, pero si por vía judicial, ya que como dijo el Juez constitucional “no se está desconociendo la existencia de la obligación a cargo del FOSYGA” En el caso concreto no se cuenta con la información suficiente y necesaria para establecer si todos los recobros cuyo pago se reclama sólo fueron rechazados por la causal de extemporaneidad o por otras causales que impedían su pago, evento en el cual no se configuraría el empobrecimiento sin causa ya que ello obedecería a la culpa de la recurrente, lo que por obvias razones hace imposible cuantificar el verdadero monto del enriquecimiento sin causa del Ministerio de la Protección Social
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Daño antijurídico
La falta de certeza respecto de las causales por las cuales fueron glosadas las cuentas de recobro implica que no hay plena prueba sobre el monto del daño que debe compensarse y por consiguiente, en concepto del Ministerio Público lo pertinente sería proferir una condena in genere, para que en incidente posterior se verifique cuáles de ellas también fueron rechazadas por causales distintas a la de extemporaneidad, tomando para el efecto las establecidas en los artículos 14 de la Resolución 3797 de 2004 y 15 de la Resolución 2933 de 2006, pues solo a partir de esa información es posible cuantificar el verdadero monto que debe pagar el Ministerio de la Protección Social con cargo al FOSYGA, para cubrir los costos en que incurrió SALUD TOTAL EPS en el suministro de medicamentos y otras actividades ordenadas por jueces de tutela.
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS-Condena in genere.
ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA-Su reconocimiento judicial debe ser de contendido compensatorio.
Lo anterior, sin perjuicio de advertir que el reconocimiento judicial del enriquecimiento sin causa solo puede ser de contenido compensatorio y que por tratarse de un restablecimiento patrimonial, en concepto del Ministerio Público, debería compensarse la pérdida de poder adquisitivo del dinero, razón por la cual el valor de cada una de las facturas respecto de las cuales procede su pago debería ser traído a valor presente, indexado por el índice de inflación .En virtud de lo expuesto, el Ministerio Público solicita al H. Sala modificar la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el sentido de aplicar el enriquecimiento sin causa como fuente de obligaciones a cargo del Ministerio de la Protección Social en detrimento de los intereses patrimoniales de SALUD TOTAL S.A EPS-ARS y condenar en abstracto para que con cargo a los recursos de FOSYGA, se ordene la compensación del monto del enriquecimiento, cuya cuantificación solo será posible una vez se depure y verifique sobre las causales de rechazo que dieron lugar a glosar los recobros que hoy reclama la actora.
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 021 / 2014
Bogotá, D.C., 13 de febrero de 2014
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente dr. ENRIQUE GIL BOTERO
E. S. D.
Ref: Proceso No 48.813 (25000232600020080040201)
Acción de Reparación Directa
Actor: SALUD TOTAL E.P.S. ARS – ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD
Demandado: NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
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ANTECEDENTES
1.1 Demanda.- SALUD TOTAL S.A. ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-ADMINISTRADORA DEL REGIMEN SUBSIDIADO, instauró demandas1, a la postre acumuladas2 contra la NACION-MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL – CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005, para obtener las siguientes declaraciones y condenas3.
“Pretensiones principales
1) Que se declare solidariamente responsable a la NACION- MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL y/o al CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 integrado por las fiduciarias FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A SOCIEDAD FIDUCIARIA “ FIDUCIARIA BANCOLOMBIA”, FIDUCIARIA DE LA PREVISORA S.A, FIDUCIARIA CAFETERA S.A. “FIDUCAFE S.A”, FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A “FIDUOCCIDENTE S.A”, SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. Y/O FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA BOGOTA S.A., FIDUCIARIA DEL COMERCIO S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A. “FIDUCIAR S.A.”, FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A “FIDUCOLDEX”, encargado contractualmente de la administración de los recursos del FOSYGA (Fondo de Solidaridad y Garantía), por los daños antijurídicos causados a SALUD TOTAL S.A EPS-ARS como consecuencia del no pago de las actividades, intervenciones, procedimientos, suministros, medicamentos no incluidos en el POS-POSS y demás gastos no incluidos dentro de las coberturas del Plan Obligatorio de Salud del Régimen Contributivo (POS) y del régimen subsidiado (POSS), suministrados por la EPS, dando cumplimiento a los fallos que han resuelto acciones de tutela.
2) Como consecuencia de la anterior declaración se condene a las entidades demandadas al pago de los perjuicios materiales (daño emergente y...
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