Concepto Nº 035-2016 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 05-02-2016
| Fecha | 05 Febrero 2016 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra actos administrativos que declaran que su pensión de vejez no es compartible con la de jubilación
PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Compartibilidad pensional
PENSIÓN DE JUBILACIÓN-Noción y finalidad de la compartibilidad pensional según Jurisprudencia Constitucional
MESADAS PENSIONALES-Se deben cancelar en su totalidad hasta tanto no opere la compartibilidad
El problema jurídico en el sub lite se circunscribe a determinar: si el actor tiene derecho a que el SENA le siga pagando la pensión de jubilación a pesar de que el ISS le reconoció la pensión de vejez desde hacía varios años por cumplir con los requisitos legales exigidos y, que en esa medida había sido subrogada por el Instituto en la obligación de seguir cancelando dicha mesada pensional por tratarse de una pensión compartida. Así mismo, determinar si al actor se le aplica el artículo 136 del CCA y si las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 04126 del 28 de septiembre de 2011 expedidas por el SENA son actos preparatorios.
Respecto al primer punto, la respuesta es no, porque la pensión que le reconoció el SENA al actor es compartible con la que reconocería el ISS cuando cumpliera los requisitos para la pensión de vejez.
…En conclusión, hasta tanto no opere la compartibilidad pensional, el empleador debe cancelar las mesadas en su totalidad y, en todo caso, al presentarse una diferencia entre ese valor y el de la pensión que reconozca el ISS, le corresponde al empleador asumir el pago de la diferencia a fin de no causar detrimento a los derechos del pensionado. No es posible que un trabajador reciba el pago doble de una mesada pensional, cuando esta se origina en una misma causa, como la edad.
RESOLUCIÓN-Es medio de prueba para demostrar que quedó establecida incompatibilidad entre dos pensiones/SENA-Únicamente debe cancelar diferencia entre las dos pensiones
El actor insiste en que el SENA le tiene que seguir pagando la pensión de jubilación aun cuando el ISS le haya reconocido la pensión de vejez. El actor parte de un supuesto falso, esto es, que en la resolución de pensión del ISS se dijo que la pensión de jubilación no tenía el carácter de compartida con la de vejez que reconocía el ISS, lo cual no es cierto, pues precisamente en la referida resolución quedó establecida la incompatibilidad entre las dos pensiones y que el SENA únicamente pagaría la diferencia entre las dos pensiones si a ello hubiere lugar.
Y es que en este caso, el artículo 18 del decreto 758 de 1990 presenta claridad sobre el tema; allí se establece que el empleador que hubiera reconocido la pensión de jubilación compartida al trabajador, debía seguir cotizando para el Instituto los seguros de vejez, invalidez y muerte hasta tanto el trabajador reuniera los requisitos legales para que le fuera reconocida la pensión de vejez y que sólo estaría obligado el empleador a pagar el mayor valor, si lo hubiere, entre la mesada reconocida y la que él venía cancelando.
Es decir, que si el Instituto reconocía una pensión de vejez por el mismo valor o superior a la cancelada por el empleador, éste se liberaba de su obligación de seguir cancelando la pensión de jubilación. Contrario sensu ocurría bajo el régimen jurídico anterior al 17 de octubre de 1985, en donde si el empleador reconocía una pensión extralegal se entendía que está subsistía junto a la reconocida posteriormente como pensión de vejez, a no ser que se pactara que era compartida con el ISS. Lo cual no se aviene al presente caso.
DEMANDANTE-Percibió 2 mesadas pensionales que son incompatibles al tener origen en misma causa
En el caso particular del actor se halla acreditado que (i) desde el 1 de agosto de 1985 el SENA, le reconoció la pensión de jubilación compartida hasta tanto el Instituto de Seguros Sociales le reconociera la pensión de vejez, que ocurría el 14 de febrero de 1986, fecha para la cual cumpliría 60 años de edad (ii) que mediante la Resolución 000072 del 14 de enero de 1993 el ISS le reconoció la pensión de vejez por reunir los requisitos exigidos en el Decreto 3041 de 1966, en virtud de la figura de la compartibilidad pensional, (iii) que el año 2009, el SENA declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto de reconocimiento pensional, (iv) el ISS viene pagando al actor desde el 14 de febrero de 1986 pensión de vejez al actor, (v) el mayor valor pensional quedó fijado en la pensión de vejez.
De lo anterior se puede concluir que, en efecto, el actor percibió dos mesadas pensionales, una por parte del empleador y otra por parte del Instituto; que dos son incompatibles, pues tienen un mismo origen, en los actos de reconocimiento pensional quedo establecido la compartibilidad pensional, por lo que el actor no tiene derecho a que el SENA le siga pagando la pensión de jubilación, su pago debió suspenderse desde el 14 de febrero de 1986. La jurisprudencia constitucional ha sido enfática en señalar que la exigencia del reconocimiento y pago tanto de la pensión de jubilación como la pensión de vejez, constituye un abuso del derecho propio por tener su origen en una misma causa.
PRINCIPIO DE LA BUENA FE-Debe primar en todas las actuaciones
Para el caso, la Delegada advierte que en este tipo de situaciones debe primar el principio de buena fe y que el ex trabajador recibió tales prestaciones amparado en este principio. No obstante, está demostrado que en los dos actos administrativos de reconocimiento pensional se le dijo al trabajador que las pensiones eran incompatibles, pero este guardó silencio y permitió con su omisión que el Estado le pagara las dos pensiones desde el 14 de enero de 1993 con efectos retroactivos e insistió en ese reconocimiento. Acto administrativo en el que se le preciso al actor que el SENA únicamente pagaría la diferencia, si a ello había lugar y que las dos pensiones eran incompatibles. Así las cosas, queda en arbitrio del demandante el haberse apropiado de recursos que no le pertenecían y que en franca justicia debería devolver al Estado, aplicándose la prescripción, según lo dispuesto en artículo 102 del decreto 1848 de 1969.
ACTOS ADMINISTRATIVOS-Debe resolverse sobre su legalidad emitiéndose pronunciamiento de fondo
Respecto a la decisión de inhibición, es necesario señalar que la primera instancia acumuló a este proceso las demandas que en el mismo sentido interpuso el actor, en una de ellas solicitó la nulidad de las 03157 del 5 de agosto de 2011 que resolvió las excepciones en el proceso de jurisdicción coactiva y la Resolución 004126 del 28 de septiembre de 2011 que confirmó la decisión anterior.
Estos actos administrativos fueron expedidos en el trámite de un proceso coactivo que el SENA adelantó contra el actor, en el que buscaba recuperar los dineros que el SENA pago de más por concepto pensional. A juicio de la Delegada estos actos administrativos no son de trámite, por el contrario son definitivos porque son los que resuelven las excepciones y ponen fin a una etapa, en el trámite de jurisdicción coactiva. De manera que el juez no puede declararse inhibido para resolver sobre su legalidad y debe pronunciarse de fondo al respecto.
ACTOS ADMINISTRATIVOS-No se puede deprecar su nulidad por falta de competencia/SENA-Posee competencia en cobro coactivo para recaudo de mayores valores pagados en mesadas pensionales/ACCIÓN DE COBRO COACTIVO-No se encuentra prescrita/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar y revocarse decisión inhibitoria
Ahora, las razones de nulidad que plantea el actor sobre los mismos son la falta de competencia del SENA para adelantar dicho procedimiento de cobro coactivo y la prescripción de las mesadas. Respecto al primer punto, esta agencia considera que este argumento no tiene vocación de prosperidad porque la autoridad administrativa si tenía competencia para tal fin según la Resolución 210 del 23 de febrero de 2007, vigente para la época de los hechos. En este acto administrativo que no fue demandado, se autorizaba a la entidad para adelantar el procedimiento de cobro coactivo para el cobro de “Los mayores valores pagados en las mesadas pensionales como consecuencia de la compartibilidad de la pensión de jubilación con otra entidad de previsión social.”-numeral 8 del artículo 9-. En efecto, este fue el procedimiento que se adelantó para efectuar el cobro por ese concepto al actor y que dieron lugar a los actos demandados, de manera que la entidad si tenía competencia para expedir los referidos actos.
En cuanto a la prescripción, dichos actos administrativos no liquidaron la deuda y la prescripción que allí se plantea es respecto al cobro y al título ejecutivo y no el de las mesadas. De manera que conforme a dichos actos, la acción de cobro coactivo no estaba prescrita.
Así las cosas, esta agencia considera que se deben negar las pretensiones de las demandas y el juez debe pronuncie sobre la legalidad de los actos demandados.Por las razones expuestas en precedencia, la Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicita, respetuosamente, a la H. Sala del Consejo de Estado que CONFIRME la sentencia de primera instancia...
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