Concepto Nº 045 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 28-02-2012 - Normativa - VLEX 767625637

Concepto Nº 045 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 28-02-2012

Fecha28 Febrero 2012
EmisorProcuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia))
Señores

15

Expediente: 42.494 (00108)




INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-En la realización del objeto



ACTOS ADMINISTRATIVOS-Falsa motivación



INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-La liquidación del contrato no es ni condición ni requisito


La liquidación del contrato no es condición ni requisito previo para que la entidad contratante pueda declarar el incumplimiento contractual, pues corresponden a decisiones distintas y autónomas entre si. La declaratoria de incumplimiento y la efectividad de la cláusula penal pecuniaria no está supeditada a la liquidación previa del contrato



INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL-Cláusula penal

La entidad contratante, al momento de cuantificar la cláusula penal argumenta que si bien el incumplimiento de la sociedad contratista fue parcial, precisó sobre la incidencia negativa que tuvo ese incumplimiento en la realización del objeto contractual y su magnitud, situaciones graves que la parte actora no logró desvirtuar, por tanto a juicio del Ministerio Público el monto de la sanción por concepto de cláusula penal pecuniaria guarda proporcionalidad con la magnitud del incumplimiento en que incurrió la hoy demandante.


ACTO ADMINISTRATIVO-Desviación del poder



CONTINUIDAD DE LOS CONTRATOS-Prohibición de terminación unilateralmente los contratos


De las normas transcritas se infiere que lo que está prohibido para las entidades estatales es terminar o caducar el contrato por causa o razón del proceso de reestructuración o incorporar cláusulas que vayan en contra de dicho proceso. Dentro de este contexto, ha de concluirse que si bien a las entidades estatales no les está permitido terminar unilateralmente y de manera anticipada los contratos estatales con ocasión del fracaso del proceso de reestructuración, lo cierto es que ese proceso por si mismo no tiene entidad suficiente para modificar o dejar sin efectos las condiciones contractuales previamente pactadas, en especial en lo que refiere al plazo de ejecución

PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA

ANTE EL CONSEJO DE ESTADO


CONCEPTO No. 045 /2012


Bogotá, D.C., 28 de febrero de 2012


Señores

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente Dr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA

E. S. D.


Ref: Proceso No 42.494 (25000232600020070010801)

ACCIÓN CONTRACTUAL

Actor: MURILLO LOBO GUERRERO INGENIEROS S.A.

Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA - SECRETARIA

DE OBRAS PÚBLICAS


El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.

  1. ANTECEDENTES


1.1 Demanda.- En ejercicio de la acción de controversias contractuales, la sociedad MURILLO TORO LOBO-GUERRERO, INGENIEROS S.A. (en reestructuración) instauró demanda1 contra el DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA – SECRETARIA DE OBRAS PÚBLICAS, a fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 035 de 28 de enero de 2004, por medio de la cual declaró el incumplimiento del contrato No SOP V-47-99 e hizo efectiva la cláusula penal por valor de $679.002.243.60, como aquella que resolvió los recursos de reposición interpuestos contra ésta, la Resolución No 015 de 28 de abril de 2005, en la cual modificó el artículo tercero para reducir el monto de la cláusula penal frente a la Compañía Mundial de Seguros S.A, hasta el monto del amparo de la póliza


Como consecuencia de las anteriores declaraciones que se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios materiales causados a la parte actora, junto con los intereses moratorios.


En escrito separado solicitó llamar en garantía a la Fiduciaria del Occidente S.A., en razón del contrato de fiducia mercantil de administración de pagos celebrado entre ésta y la sociedad Murillo Lobo-Guerrero Ingenieros S.A. (fls 1 a 8 c. 3). El Tribunal, mediante proveído de 25 de mayo de 2007 inadmitió el llamamiento en garantía y precisó que si lo pretendido era la vinculación al proceso de la Fiduciaria de Occidente S.A, se debía aportar el original del certificado de existencia y representación legal de la misma y el contrato de fiducia (fls 84 c. ppal). La parte actora atendió de manera oportuna el requerimiento formulado (fls 85 a 107 c. ppal)


1.2 El Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación al Gobernador del Departamento de Cundinamarca y al representante legal de la Sociedad Fiduciaria de Occidente S.A. este último por el interés que le pudiera asistir en los resultados del proceso (artículo 207 del C.C.A)


1.3 Contestación de la demanda.-


  • El Departamento de Cundinamarca (fls 180 a 195 c. ppal) alega que los actos demandados no se encuentran viciados de falsa motivación, pues las pruebas que obran en el proceso permiten concluir que el contratista si conocía la fecha de terminación del contrato, toda vez que el 24 de noviembre de 2003 suscribió el acta 50 de suspensión y reinicio, en la cual se indicó de manera clara como fecha de terminación el 11 de diciembre de ese mismo año, sin que a esa fecha el contratista hubiera cumplido a cabalidad con la obra contratada, pues los funcionarios responsables de supervisar el contrato cuantificaron el cumplimiento del contrato en un 84.86%, quedando un 15.14%, por ejecutar.


Que tampoco existe desviación de poder en los actos cuestionados, pues la congelación de los recursos fue una medida provisional, mientras se reunía el comité fiduciario, debido a que a menos de 12 días de finalizar el contrato la actora no había cumplido con la totalidad del contrato, además que la interventoría venía informando continuamente sobre el reiterado incumplimiento del contratista y los representantes de la gobernación, en comité de 10 de noviembre de 2003, habían manifestado la decisión de no autorizar giros a la Fiduciaria hasta tanto no se cumpliera con el compromiso de la construcción de 100 metros de pavimento en la vía La Palma –Yacopi, incumplimiento corroborado el 18 de noviembre de la referida anualidad.


Que la excepción de contrato no cumplido no resulta aplicable al caso concreto, pues la sociedad contratista desde un comienzo y de manera reiterada fue la que incumplió el contrato.


Propuso la excepción de caducidad de la acción, pues advierte que el numeral 10, literal d) del artículo 136 de C.C.A establece un término dos años para instaurar la acción contractual, contados a partir de la liquidación del contrato. Que en el caso concreto el plazo del contrato venció el 11 de diciembre de 2003, por tanto para la liquidación bilateral y unilateral se contaba con plazo hasta el 11 de junio de 2004 y los dos años para demandar vencieron el 11 de junio de 2006. Como la demanda se presentó el 1 de marzo de 2007, para esa fecha ya se encontraba vencido el término legal de dos años.

  • Fiduciaria de Occidente S.A (fls 121 a 137 c. ppal) se opuso a las pretensiones. Alega sobre la improcedencia del llamamiento en garantía en razón a que dicha posibilidad sólo está concebida en cabeza de la parte demandada y no del accionante, como acontece en el caso concreto.


Que ante el incumplimiento del contrato de obra el contrato de fiducia quedó enmarcado en causal de terminación, por tanto la Fiduciaria debía reembolsar los dineros al beneficiario, tal y como lo dispone el artículo 1242 del Código del Comercio, y suscribir el acta de liquidación respectiva, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1235 del mismo código.


Que el numeral 9.2 del contrato de fiducia imponía que cuando existiera una declaratoria de incumplimiento y ésta fuera comunicada a la Fiduciaria, procedía la devolución automática de los dineros del fideicomiso al Departamento de Cundinamarca. Que la Fiduciaria obró conforme a los términos legales y contractuales que la regían.


Que no existe razón alguna para que fuera llamada al proceso, pues el incumplimiento del contratista no le puede ser imputado.


1.4 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca2 declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y negó las pretensiones de la demanda.

Para el a-quo, las pruebas aportadas al proceso demuestran que la sociedad demandante si tenía conocimiento y certeza sobre la fecha de terminación del contrato. Respecto a la infundada cuantificación de la cláusula penal correspondía a la actora probar su afirmación, lo cual no realizó, razón suficiente para dejar sin soporte el cargo de falsa motivación.


En cuanto a la desviación de poder, advirtió que el hecho que la sociedad demandante hubiese entrado en proceso de reestructuración de manera alguna genera una...

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