Concepto Nº 059 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 10-03-2005
| Fecha | 10 Marzo 2005 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO N° 059 – 2.00610– III - 06
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERO PONENTE: ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE N° 8931 – 2.005
ACTOR : CARMEN SANCLEMENTE MOLINA
DEMANDADA : CAJANAL
ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA
La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, en oportunidad, conceptúa en el referido proceso, que conoce la Sección Segunda, Subsección “B”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, calendada al 20 de mayo de 2.005, denegatoria de las pretensiones incoadas en el escrito introductorio.
1. ANTECEDENTES
Los elementos de juicio, fácticos y probatorios, base de las peticiones de nulidad y reivindicatoria económica, junto con el compendio de normas presuntamente infringidas y sus correspondientes conceptos de violación, se encuentran descritos y desarrollados en el texto de la demanda y sus anexos, los que son visibles a los folios 1 a 50, y, de conformidad con la previsión contenida en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 38 del Decreto 2304 de 1.989, fueron, juiciosa y literalmente asentidos por el juzgador de primera instancia, como se observa del cuerpo de su sentencia obrante a los folios 197 a 219, que, oportunamente recurrida y sustentada por la parte demandada, es objeto del presente concepto fiscal, previo el traslado especial de que trata el artículo 212 del Código Contencioso Administrativo.
Con todo, pretende la actora a través de este proceso la declaración de “nulidad parcial de las resoluciones 2365 del 8 de febrero de 2000, 15170 del 12 de agosto de 2003, 22531 del 24 de noviembre de 2003, en cuanto a la liquidación pensional, que se realiza en pesos colombianos con base a un cargo equivalente y no en dólares que es la moneda en que se recibió el salario en cuantía superior.”, y: “Como restablecimiento del derecho, se otorgue la pensión de jubilación en dólares americanos, con base en el salario efectivamente percibido por la demandante, incluyendo todas las primas y subsidios, tales como costo de vida, bonificación, y en cuantía del 75% sobre el último salario percibido. Subsidiariamente se otorgue la pensión de conformidad con la reglamentación vigente en los Estados Unidos.”
Para el accionante fueron normas vulneradas con la actuación de la Caja Nacional de Previsión Social, contenida en los actos atacados, los artículos 1°, 2°, 13, 25, 48, 53 y 58 del Estatuto Superior; 17 del Decreto 714 de 1.978; 2°, 5° y 10° de la Ley 4ª de 1.992; 57 del Decreto 10 de 1992; 18 de la Ley 100 de 1993; 88 y concordantes del Decreto 274 de 2.000; 4° y 5° de la Ley 797 de 2.003; y, 5° del Decreto 3547 de 2.003 por no conceder la pensión de jubilación en dólares estadounidenses, habida consideración de los servicios prestados en esa legación diplomática, recibir la remuneración en esa moneda y, consecuencialmente, haber cotizado, motivo por el cual esa falta de aplicación del régimen especial infringió los deberes de protección especial del derecho a la pensión que cubra los gastos necesarios para una subsistencia digna: “(…) La pensión, constituye el fruto de un ahorro que hace el funcionario durante su vida laboral y es principio general que la pensión debe señalarse teniendo en cuenta la mesada salarial percibida por el funcionario. La pensión constituye la retribución por el trabajo, y es un salario diferido del trabajador fruto del ahorro forzoso como lo estima la Corte Constitucional. “En otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador”…Es claro que los salarios bases de la liquidación pensional, son aquellos devengados efectivamente por el empleado, y no sobre una supuesta equivalencia, que sería aplicable a aquellos funcionarios que están sujetos a una alternación en el servicio interno y externo, que no es el caso de autos, quien tenía condición local, además de ser residente permanente y ciudadana de los Estados Unidos…Puede concluirse que no puede hacerse abstracción del salario percibido realmente por el trabajador, con inclusión de todas las primas y subsidios computables, para fijar el monto pensional. De tal manera que si la pensión es consecuencia del salario que devenga el trabajador, no puede señalarse un equivalente que no es admitido por el legislador, para fijar el monto pensional…”
Sobre la petición subsidiaria, la libelista ni mencionó la legislación foránea aplicable a su caso ni, obviamente, desarrolló el concepto de violación.
El sustento fáctico bien puede resumirse en que prestó en aquél territorio, desde el inicio de labores sin traslado desde Bogotá D. C., en diferentes cargos, sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, a partir del 1° de febrero de 1.985 hasta el 9 de julio de 2.002, devengando a esta última fecha US$2.250; que CAJANAL expidió el 8 de febrero de 2. 000 la Resolución N° 2365 declarando la pensión en $ 499.744, 79, pero que no la gozó por seguir en el servicio (fls. 2 a 6); después, el 23 de agosto de 2.003, dictó la Resolución 15170 reliquidándola y fijándola en $394. 370, 50 dólares, efectiva a partir del 10 de julio de 2.000 (fls. 7 a 10); y, el 24 de noviembre del mismo año profiere la Resolución 0022531 (fls. 11 a 19), revocando la anterior: desechando el valor en dólares y concretándolo en moneda colombiana, pese a enunciar y motivar lo resuelto con el Decreto 714 de 1.978 (fls. 41 a 50).
2. INTERVENCIÓN DEL ENTE DEMANDADO
El ente oficial demandado, Caja Nacional de Previsión Social (de ahora en adelante CAJANAL), a través de apoderado especial, concurrió extemporáneamente al proceso, se opuso a las pretensiones propuestas y, en defensa de la legalidad de los actos cuestionados expuso que a la demandante se le reconoció la pensión obedeciendo la preceptiva de transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por lo demás, sin dejar de tener en cuenta su status de empleada del Ministerio de Relaciones Exteriores se le aplicó, a tiempo de resolverle un recurso de reposición, a través de la Resolución N°. 2253 de 2.003 -14 de noviembre - los Decretos 2016 de 1968, 714 de 1978 (art. 1°) y 10 de 1992 (arts. 56 y 57), porque no era adscrita a la especial carrera diplomática y consular, ni tampoco persona extranjera, así tuviera, pero para fecha posterior a la adquisición del derecho la nacionalidad estadounidense mandante. (fls. 57 a 59).
3. ALEGATO DE CONCLUSIÓN
La demandante alegó en esta etapa procesal reiterando los planteamientos esbozados en el libelo introductorio, y, con apoyo jurisprudencial llama la atención sobre las procedencias legal y justa de la petición incoada, por cuanto debe tenerse en cuenta el salario para la liquidación de la pensión; que éste se devengó en moneda foránea a tiempo de servir el país en esa nación de la que, además, adquirió la nacionalidad. (fls. 187 a 193).
Por su parte, CAJANAL, replicó y enfatizó, con los mismos términos de su extemporánea contestación, la inexistencia del derecho reclamado. (fls. 194 a 195).
4. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
El A Quo, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, a través de la sentencia calendada al 20 de mayo de 2.005, accedió parcialmente a las incoadas súplicas, y, en lo pertinente a lo substancial de la controversia señaló que: ” (...) Por lo anterior queda claro que para liquidar la pensión de jubilación según este régimen, se tiene en cuenta el porcentaje del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el...
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