Concepto Nº 063 Procuraduria 5 Delegada ante Consejo de Estado, 22-03-2011
| Fecha | 22 Marzo 2011 |
| Emisor | Procuraduria 5 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CONTRATACIÓN ESTATAL-La modalidad que se escoge debe estar sustentada
La Ley 1150 de 2007, en el artículo 2º, parágrafo 1º, estableció como obligación para las entidades la de justificar de manera previa a la apertura del proceso de selección de que se trate, los fundamentos jurídicos que soportan la modalidad de selección que se propone adelantar. El Decreto 2474 de 2008, reglamenta el artículo anterior a través de sus artículos 5 y 77, el primero hace relación al acto administrativo de carácter general relacionado con la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de la licitación, selección abreviada y concurso de méritos y en el mismo remite al artículo 77 respecto de la contratación directa.
Los artículos en mención, a juicio de esta Delegada contienen los presupuestos para justificar la modalidad de selección escogida (licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa) porque cada artículo señala de manera pormenorizada los ítems que deben estar inmersos en el contenido del acto administrativo que ordena la apertura del proceso de contratación escogido.
CONTRATACIÓN ESTATAL-La pluralidad de oferentes ya no se exige/ CONTRATACIÓN ESTATAL-Jurisprudencia del Consejo de Estado
Lo anterior, se puede colegir de decisión del Consejo de Estado y de la lectura del parágrafo 2º del artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, así como de las causales que dan lugar a la aplicación de la contratación directa, ya que no indican la necesidad de acudir a varios oferentes.
Al no ser necesaria la mencionada pluralidad de ofertas para realizar la selección de contratista, las expresiones de los artículos 6 parágrafo, 8 parágrafo 5 parcial, 9 parcial y Artículo 77 parcial del Decreto 2474 de 2008 no riñen con el espíritu de la Ley 1150 de 2007.
SELECCIÓN ABREVIADA-Alcances de la figura/SELECCIÓN ABREVIADA-Jurisprudencia del Consejo de Estado
La ley 1150 de 2007, en el artículo 2º, numeral 2º, definió la selección abreviada como la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse a través de procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual y le otorgó al Gobierno Nacional la facultad de reglamentar la materia.
Entre las varias causales de selección abreviada se encuentran los contratos de prestación de servicios de salud, literal c) y los relacionados para cubrir las necesidades de personas protegidas por circunstancias generadas por la violencia, literal h).
Así mismo la Ley 1150 de 2007 señala en el artículo 5º, los criterios que deben tener en cuenta las entidades para la selección de la oferta más favorable, y el criterio consagrado en los artículos 47 y 52 del Decreto 2474 de 2008 referido a las condiciones del mercado como único factor de comparación lo que no implica que dejen de lado los demás contenidos en el artículo 5º en mención, tales como la capacidad jurídica, condiciones de experiencia, capacidad financiera y de organización de los proponentes (…), técnicos, económicos, etc., porque ellos están establecidos por la Ley para todo tipo de selección y son de obligatorio cumplimiento, excepto para los casos en que la misma ley establece como determinante de la comparación un único criterio.
No obstante lo expuesto, para aplicar ese único criterio, la entidad pública tiene la obligación de obtener varias ofertas, en la medida en que aunque el procedimiento de selección abreviada no reúne todos los requerimientos de una licitación pública, si debe cumplir con la pluralidad de los oferentes, y así lo ha reconocido el Consejo de Estado en su jurisprudencia.
CONTRATACIÓN DIRECTA-La adjudicación tomando como única consideración las condiciones del mercado contraría el principio de selección objetiva
Cuando la ley se refiere a las condiciones de mercado o consulta de precios se refiere a la verificación que deben realizar las entidades sobre la valuación de determinado bien o servicio, las condiciones para obtener determinado valor y las características del mismo que le permitan una evaluación objetiva al momento de calificar las ofertas presentadas para la selección del contratista; por ello, si la entidad tiene como único factor dicha evaluación implica que no le es obligatorio obtener varias ofertas, tal como lo obliga el procedimiento de selección objetiva sino que se limitaría a realizar una contratación directa con la persona que ofrezca el mejor precio en el mercado lo cual contraría el principio de selección objetiva en esta modalidad de contratación.
Para nadie es desconocido que en ocasiones el precio de un bien o servicio que se oferta en el mercado puede variar dependiendo de las circunstancias en que se realice la negociación o de las condiciones de la oferta y la demanda, por lo que en el evento de una selección abreviada para escoger contratista en el que la ley exige varios oferentes, el reglamento contenido en el Decreto 2474 de 2008 en los artículos 47 y 52 vulnera el espíritu de la Ley al permitir la contratación directa sin que previamente se realice la comparación de precios por el que varios proponentes ofrecen el mismo bien o servicio en determinadas condiciones diferentes a como se ofrecen en la generalidad del mercado.
PROCURADURIA QUINTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Doctor
ENRIQUE GIL BOTERO Consejero Ponente – Sección Tercera CONSEJO DE ESTADOE. S. D.
Ref.: Concepto 11-63
Acción de Nulidad
Radicado: 11001032600020090004300 (36805)
Actor: MARTIN BERMUDEZ MUÑOZ
Demandado: Gobierno Nacional.
Honorable Señor Consejero:
En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuraduría Delegada procede a emitir concepto sobre el proceso de la referencia, que se tramita ante esa Honorable Corporación en única instancia de conformidad con las facultades constitucionales y legales, que le asisten.
ANTECEDENTES
El señor Martín Bermúdez Muñoz obrando en nombre propio, presentó demanda, tendiente a que mediante sentencia se declare la nulidad de las siguientes normas o apartes de las mismas contenidas en los decretos 2474 de 2008, 066 de 2008 y 127 de 2009:
Del Decreto 2474 de 2008: Los apartes subrayados y en negrilla de los siguientes artículos.
Artículo 5. “Acto Administrativo de Apertura del Proceso de Selección.
La entidad, mediante acto administrativo de carácter general, ordenará de manera motivada la apertura del proceso de selección que se desarrolle a través de licitación, selección abreviada y concurso de méritos. Para la contratación directa se dará aplicación a lo señalado en el artículo 77 del presente decreto”.
Artículo 6. Contenido mínimo del pliego de condiciones.
“Parágrafo. No se requiere de pliego de condiciones cuando se seleccione al contratista bajo alguna de las causales de contratación directa y en los contratos cuya cuantía sea inferior al diez por ciento (10%) de la menor cuantía.
Artículo 8. Publicidad del Procedimiento en el SECOP.
Parágrafo 5°. No se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo, en los procesos de selección de enajenación de bienes del Estado a que se refiere el literal e) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, salvo lo señalado en el parágrafo 6° del presente artículo, y de adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en bolsas de productos a que se refiere el literal f) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007, ni la operación que se realice a través de las bolsas de productos a que se refiere el literal a) del numeral 2 del artículo 2° de la Ley 1150 de 2007. Sin embargo, se publicarán los contratos que se celebren con los comisionistas para la actuación en la respectiva bolsa de productos en ambos casos. Tampoco se harán las publicaciones a las que se refiere el presente artículo,...
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