Concepto Nº 078 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 17-05-2011 - Normativa - VLEX 767584865

Concepto Nº 078 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 17-05-2011

Fecha17 Mayo 2011
EmisorProcuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia))
Concepto


23


Expediente 18255


PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Posiblemente contrario al patrimonio autónomo y genera presunción de responsabilidad



PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Momentos en que se realiza/PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Lo deben hacer las administradoras de patrimonios autónomos sobre partidas que lleven mas de 30 días sin ser conciliadas/ PROVISIÓN SOBRE EL DISPONIBLE-Garantiza y otorga confianza a los fideicomitentes


Observa el Ministerio Público que los textos precedentes aluden a la provisión del disponible la cual única y exclusivamente se debe realizar cuando: Existan partidas pendientes de aclarar en las conciliaciones realizadas a las cuentas del disponible y que tengan más de treinta (30) días de permanencia en la respectiva conciliación.

La provisión sobre el disponible que deben hacer las administradoras de los patrimonios autónomos sobre las partidas que lleven más de 30 días sin ser conciliadas, como lo estableció la Superintendencia, debe ser con cargo a los estados financieros de quien ha incumplido con la realización oportuna de conciliar, en este caso la entidad fiduciaria, quien al conciliar las partidas que dan origen a la provisión podrán proceder a efectuar su reversión toda vez que la Circular Externa 059 de 2001.

Partiendo del hecho de que la situación que obliga a constituir la provisión es que la fiduciaria no efectúe las correspondientes conciliaciones dentro del término de los 30 días que tiene para ello y que la misma garantiza a los usuarios de los contratos de fiducia el cubrimiento de eventuales pérdidas ocasionadas por la ausencia de la conciliación de las partidas que motivan la provisión, es dable concluir que el establecimiento de la provisión sobre el disponible es una forma de garantizar y otorgar confianza a los fideicomitentes de tratar con entidades sólidas, lo cual es de vital importancia para estos contratos que conllevan trasladar la propiedad de los bienes a la entidad fiduciaria, función que corresponde a la Superintendencia frente a las entidades por ella vigiladas.




ACTIVIDAD FINANCIERA-Es de interés publico


Es de todos conocido que la actividad financiera al ser de interés publico debe ser supervisada y controlada por el estado y a este le compete tomar las medidas que permitan, entre otros fines, proteger el interés general y la confianza de los usuarios en su sector financiero; y cuando determina los procedimientos contables, que garanticen una información contable veraz, y las consecuencias frente a su desconocimiento, no puede concluirse, sin más, que esté estableciendo una responsabilidad objetiva.



BUENA FE-Presunción en los particulares y autoridades publicas


El artículo 83 de la Constitución Política se refiere a que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe la cual se presume en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas.



ESTADOS FINANCIEROS-Reflejan la situación económica y financiera/PROVISIÓN CONTABLE-Objetivo


En atención a la importancia de que los estados financieros de las fiduciarias reflejen razonablemente su situación económica y financiera, la Superintendencia estableció una provisión contable cuando, por más de treinta días existieren partidas pendientes de regularizar, determinadas al evaluar las conciliaciones bancarias. Esta provisión que cumple con el objetivo contable de la prudencia, en manera alguna puede ser considerada una sanción, entre otras razones porque una vez aclarada y regularizada la partida pendiente la provisión será reversada. De otra parte no puede ser de recibo que la exigencia de un principio contable que va encaminado a obtener estados financieros ajustados a una realidad económica y financiera, sea interpretado como una sanción que se le impone al sujeto cuya conducta es la causa del hecho que se debe provisionar.



JURISPRUDENCIA-Criterio auxiliar de interpretación/DOCTRINA-No es de obligatoria observancia para la Superintendencia


Es importante anotar que la jurisprudencia es un criterio auxiliar para el juzgador, más no constituye una norma que debiera observar la Superintendencia Bancaria como fundamento de los actos que se discuten. Por tal motivo, el Ministerio Público no se referirá a los cargos en que fundamenta el actor esta vulneración.

En cuanto a la doctrina, tampoco tiene el carácter de norma para obligar a la Superintendencia su observancia al momento de expedir sus actos administrativos, situación por la cual no existe la posibilidad de que su no acatamiento constituya una causal de nulidad de los actos acusados.



Concepto 078 2011-137417

Bogotá D.C., 17 de mayo de 2011





Señores

Honorables Magistrados Consejo de Estado

Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta

E. S. D.





Consejero Ponente: Doctor HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS

Referencia: 11001032700020100001500

Radicado: 18255

Asunto: Nulidad Resolución 3600 de 1988 Superbancaria

Actor: ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.





De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, 35 de la Ley 446 de 1998; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y Resolución 371 de 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión, dentro del trámite de única instancia.


1. ANTECEDENTES


1.1.- La entidad de servicios financieros ACCION SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A. acude al Consejo de Estado, en ejercicio de la acción pública de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, para que se declarada la nulidad de la Resolución 3600 del 14 de octubre de 1988 expedida por la Superintendencia Bancaria, por medio de la cual se adoptó el Plan Único de Cuentas para el Sistema Financiero, modificada por la Circular Externa 059 de 2001 en el acápite relativo a la descripción de la CUENTA (1195) PROVISION SOBRE EL DISPONIBLE que indica:


DESCRIPCION

(…). Para el caso de los patrimonios autónomos la provisión afectará el estado de resultados de la Sociedad Administradora. (…)


Igualmente, solicita se declare la nulidad de la Carta Circular 08 de 2002, expedida por la Superintendencia Bancaria.


Estima la demandante que las normas acusadas, al obligar a las sociedades fiduciarias a incluir en su estado de resultados una provisión relativa a los hechos jurídicos o financieros de los patrimonios autónomos que administra, están contrariando los principios de independencia y autonomía patrimonial que existe entre el fiduciario y los fideicomisos que administra.


NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION


  • Artículos 4, 6, 13, 58, y 83 de la Constitución Política

  • Concepto de Patrimonio Autónomo contenido en la Cartilla Fiduciaria de la Asociación de Fiducias

  • Artículos 1.226, 1.227, 1.233, 1234-2-3 del Código de Comercio.

  • Artículos 12 y 15 del Decreto 2649 de 1993

  • La jurisprudencia nacional

  • Concepto 97040816-0 de 13 de noviembre de 1988 de la Superbancaria y la Instrucción Administrativa 06 de 4 de mayo de 2000 de la Superintendencia de Notariado y Registro

  • La Doctrina Nacional.


1.1.1. Expone la accionante que la presunción de responsabilidad objetiva de las fiduciarias expresada en la Carta Circular 08 de 2002 de la Superintendencia Financiera, según la cual hay lugar a una provisión con ocasión de defectos en la administración del fiduciario, es una clara violación a los principios constitucionales de los artículos 4, 6, 13, 58 y 83 de la Carta Política.


Destaca que con el principio de la buena fe (artículo 83 C.P.), se quiso proteger al particular de los obstáculos y trabas de las autoridades públicas y los particulares que ejercen funciones públicas, y considera que con los actos acusados se presume en el administrador de la fiducia la mala fe cuando de acuerdo con la Constitución la buena fe se presume y la mala fe es necesario probarla.


1.1.2. A su vez las normas acusadas son violatorias de varias disposiciones legales así:


.- Concepto de Patrimonio Autónomo, contenido en la Cartilla Fiduciaria de la Asociación de Fiduciarias, según el cual el patrimonio autónomo o fideicomiso, que surge en virtud del contrato de fiducia, está habilitado legalmente para contraer obligaciones y adquirir derechos, motivo por el cual no es de recibo las normas demandadas las cuales limitan y desnatularizan el concepto mismo de patrimonio autónomo.


.- La separación patrimonial entre la fiduciaria y los fideicomisos que administra es visible en...

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