Concepto Nº 106 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 02-06-2009
| Fecha | 02 Junio 2009 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 36.626
(470012331000 2004 00066 01)
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 106/ 2009
Bogotá, D.C., 2 de junio de 2009.
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Consejero Ponente Doctor ENRIQUE GIL BOTERO
E. S. D.
EXPEDIENTE: 36.626 (470012331000 2004 00066 01)
Acción Contractual
ACTOR: CIPRIANO JANICA DE LA TORRE
DEMANDADO: DISTRITO TURÍSTICO CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA Y OTRO
El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, dentro del término de traslado especial, presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1- LA DEMANDA. El 13 de enero de 2004 (fl.13 C. 1) el señor Cipriano Janica de La Torre (C.C. 12.534.139), a través de apoderado, en ejercicio de la acción de controversias contractuales prevista en el art. 87 del C.C.A., demandó al Distrito Turístico, Cultural e Histórico de Santa Marta, con las siguientes pretensiones, según la corrección del libelo (fls. 399 a 401):
“PRIMERA. Que es nula la Resolución 2379 10 de octubre de 2001 donde se ordena la apertura del concurso público No. 002-2001 en cuanto afectó al demandante.
SEGUNDA. Que es nula la resolución No. 2643 por medio del cual se revoca el nombramiento de un interventor concretamente al actor.
TERCERA. Que es nula la resolución No. 004 del 4 de enero de 2002 por medio del cual se revoca (sic) un recurso de reposición contra la resolución anterior.
CUARTA. Que es nula la resolución 2600 del 29 de noviembre de 2001 por medio del cual se declara desierto un concurso público.
QUINTA. Que se condene al DISTRITO TURÍSTICO CULTURAL E HISTÓRICO DE SANTA MARTA al pago de todos los perjuicios causados a mi representado con ocasión de la expedición y ejecutoria de las resoluciones demandadas incluyendo daño emergente y lucro cesante, así como la corrección monetaria de tales sumas.
Tales perjuicios estarán representados en los dineros que ha dejado de devengar y dejará de percibir durante el tiempo para el cual fue nombrada como interventor, los cuales se determinarán en el curso del proceso, teniendo en cuenta en los que fuere procedente la indexación de los mismos.
SEXTO. Que el contrato No. 003 del 21 de enero de 2002 quede sin efectos”
Como soporte fáctico, adujo, en términos generales:
-
El Acuerdo 008 de 1996, del Concejo Distrital de Santa Marta facultó al Alcalde tanto para contratar por concesión el suministro, instalación y mantenimiento del alumbrado público, como para contratar la interventoría del contrato que celebrara.
-
El 7 de febrero de 1997 se firmó el contrato de concesión 019, para el mantenimiento de la infraestructura del servicio de alumbrado publico del Distrito de Santa Marta, en el que se fijó una duración de 20 años. En la cláusula Décima Octava de incluyó la interventoría e inspección de elementos, obras e Informes, cargo para el cual fue nombrado y del que tomó posesión el actor, por el término y duración del contrato.
-
Se contrató una Fiducia para la administración y garantía sobre derechos patrimoniales de la concesión y mediante Resolución 630 de 3 de diciembre de 1997 se creó un fondo especial al concesionario del servicio del alumbrado público, para los pagos de los costos de la interventoría. Se fijó como costo de la interventoría el 1% del valor total de los recaudos mensuales por concepto de la sobretasa de alumbrado público del Distrito, costo que sería cancelado dentro de los primeros 10 días de cada mes. Agregó que como el costo era de 1% no era necesario licitar.
-
El Decreto 2251 de 1993, art. 3, contempló que en los contratos en que se aplicara el art. 24 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, se podían celebrar sin cumplir un procedimiento especial para la selección de los contratistas. Citó el literal d), de contratación directa, para indicar por qué se había escogido al actor sin necesidad de concurso.
-
Mediante Resolución 2379 de 10 de octubre de 2001, se ordenó la apertura del concurso público No. 002-2001, señalando que en los contratos de obra que se celebraran como resultado de un proceso licitatorio o concurso público, la interventoría debía ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, La Resolución 2600 de 29 de noviembre de 2001 declaró desierto el concurso público.
-
Por Resolución 2643 de 20 de diciembre de 2001 se revocó el nombramiento de un interventor. Contra esa resolución se interpuso recurso de reposición, que se resolvió por Resolución 004 de 4 de enero de 2002, acto que no se le notificó “Por lo tanto el acto es nulo ya que mi cliente no se ha dado por enterado Y por lo tanto procede la nulidad del mismo por indebida notificación. Artículo 140 Numeral 8 (sic)”
En el capítulo de Concepto de Violación señaló que se había transgredido el debido proceso, así: el derecho a que la administración no revoque unilateralmente un acto administrativo que consolidó un derecho subjetivo; el derecho a que la administración no solicite documentos que ella debe guardar y conservar; el derecho a que la administración no invierta la carga de la prueba; la presunción de inocencia y el derecho a que el Estado no confunda el surgimiento de un derecho y la prueba del mismo. Afirmó que el acto se revocó sin su consentimiento; que el Distrito era el que debía demostrar que el acto era ilegal y no que el actor demostrara ser inocente frente a ese hecho, que el acto administrativo por el que nombrado es legal; que en la Resolución la entidad indicó que una de las excepciones para revocar sin consentimiento era cuando se trataba de actuaciones ilegales y fraudulentas que precipitó una decisión de la administración sin apoyo en un justo titulo; que no era necesario licitar la interventoría porque tenía un porcentaje de 1% de cargo fijo y no había mejor propuesta, y por ello se trató de una licitación directa; que la entidad no entendió que era diferente el valor global de al interventoría por 20 años que el valor que mensualmente recibía el interventor, y que no había relación de causalidad entre el Acuerdo 0018 de 2001 (sic) y el acto administrativo 2379.
Como fundamentos de la acción incoada, transcribió dos cláusulas sobre arbitramento técnico y cláusula penal y multas; afirmó que cuando la administración utiliza poderes exorbitantes por fuera del concepto de servicio público obra con abuso del derecho; que no sólo actuó en el incumplimiento del contrato con desviación de poder al expedir las resoluciones demandadas en manifestar la ilegalidad del concurso licitatorio en poner en duda que la interventoría que se incluyó en el contrato 019 de 1997 era ilegal; y, la resolución 004 de 2002, que resolvió el recurso de reposición no fue notificada.
2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. El Distrito de Santa Marta contestó el libelo oponiéndose a las pretensiones (fls. 414 a 418 C. 1).
Al pronunciarse sobre los hechos afirmó que la relación del actor con el Distrito era legal y reglamentaria, irregular e ilegal, y no contractual; que era cierto que se había declarado desierto el concurso porque no tenía sentido mantener un interventoría de esa naturaleza; y que si bien el contrato fue por 20 años el Distrito no tenía que matricularse con la interventoría por ese tiempo, porque la vinculación fue laboral y no contractual. Propuso como excepciones las de inepta demanda, indebida acumulación de pretensiones y carencia del derecho, porque la acción debió ser la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de controversias contractuales y porque la vinculación fue laboral, y por ser irregular debió revocarse; porque las pretensiones se confunden entre contractual y de nulidad y porque los derechos sólo se predicarían de haber existido contrato estatal entre demandante y demandado.
3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA- El Tribunal Administrativo del Magdalena, en sentencia de 19 de noviembre de 2008 declaró probada la excepción de indebida acumulación de pretensiones.
Señaló que las dos primera resoluciones, 2379 y 2600 de 2001, cuya nulidad se solicitaba, debieron demandarse a través de la acción de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho por ser actos previos a la actividad contractual. En relación con las otras resoluciones, la 2643 de 2001 y 004 de 2002, por las cuales el Distrito revocó el nombramiento del actor como interventor del contrato y confirmó la decisión, respectivamente, debían atacarse por...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba