Concepto Nº 117 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 20-10-2009
| Fecha | 20 Octubre 2009 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA PRIMERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Bogotá D.C., 20 de octubre de 2009
Alegato No. 117
Honorables
Consejeros de Estado
Sección Primera
Sala de lo Contencioso Administrativo
Consejero Ponente: Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta
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Ref.: |
Expediente No 110010324000200600388 00 |
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Actor: |
Diego Muñoz Tamayo y Hugo Adolfo Hurtado Bejarano |
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Demandado: |
Nación-Ministerio de la Protección Social |
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Acción: |
Acción Pública de Nulidad |
Procede esta Procuraduría Delegada a emitir alegato de conclusión en el asunto de la referencia, de conformidad con las facultades constitucionales y legales.
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ANTECEDENTES
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La demanda
Los ciudadanos Diego Muñoz Tamayo y Hugo Adolfo Hurtado Bejarano, en ejercicio de la acción pública de nulidad prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo (en adelante C.C.A.), presentan demanda con el fin de obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, de la Resolución No 2933 de 2006, “por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, POS y de fallos de tutela.”, proferida por el Ministerio de la Protección Social, así como de las siguientes resoluciones, que en concepto del actor, constituyen antecedentes normativos de la resolución citada:
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Resolución No 3615 de 2005, expedida por el Viceministro de Salud y Bienestar encargado de las funciones del despacho del Ministro de la Protección Social, por la cual se adoptan los formatos para la presentación de las solicitudes de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud-Fosyga;
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Resolución 3797 de 2004, expedida por el Ministro de la Protección Social, por la cual se reglamentan los Comités Técnico-Científicos y se establece el procedimiento de recobro ante el Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – Fosyga, por concepto de suministro de medicamentos no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS y de fallos de tutela, norma que deroga las Resoluciones 2948 y 2949 de 2003 y 087 de 2004;
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Resolución 2948 de 2003, expedida por el Ministerio de la Protección Social, por la cual se subrogan las Resoluciones 05061 de 1997 y 02312 de 1998 y se dicta otras disposiciones para la autorización y el recobro ante el fondo de Solidaridad y Garantía en Salud – Fosyga de medicamentos no incluidos en el Acuerdo 228 del Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud – CNSSS autorizados por el Comité Técnico Científico – CTC;
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Resolución No 2366 de 2005 expedida por el Ministerio de la Protección Social, por la cual se modifica parcialmente la Resolución 3797 de 2004;
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Resolución No 2312 del 12 de junio de 1998, expedida por la Ministra de Salud.
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Resolución 2949 de 2003 expedida por el Ministerio de la Protección Social;
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Resolución 5061 de 1997 expedida por la Ministra de Salud.
En concepto del actor, los actos administrativos mencionados violan los artículos 121, 150 y 189 numeral 11 de la Constitución Política, 162, 173 y 188 de la Ley 100 de 1993.
En el escrito de demanda se desarrolla el concepto de la violación en los siguientes términos:
“(…) Como se sostiene y se demuestra en el presente escrito, las resoluciones acusadas, que se expidieron con la preocupación de llenar vacíos que dejan las normas superiores en los aspectos ya señalados, presentan las siguientes inconsistencias:
(a) Se encuentran falsamente motivadas, ya que el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 que se aduce como fundamento, no contiene facultad alguna para que el Ministerio de Salud (hoy Ministerio de la Protección Social) entrara a regular los temas de que tratan los actos acusados;
(b) En su expedición se infringieron las normas superiores, de rango legal y constitucional, en que debía fundarse, ya que con dichas resoluciones:
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Se incurre en usurpación de la función para el ejercicio de la potestad reglamentaria, constitucionalmente asignada al Presidente de la República;
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Se determinan obligaciones para las EPS, ARS y EOC que la propia Ley 100 de 1993 no estableció, las cuales han terminado por afectar el equilibrio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS y amenaza seriamente la viabilidad económica de sus principales agentes, y
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Se viola flagrantemente el principio de reserva legal por cuanto se crean procedimientos administrativos especiales paralelos al Código Contencioso Administrativo que sólo le es factible expedir al Congreso de la República mediante ley;
(c) Se expidieron en forma irregular, con manifiesta violación del principio de legalidad y evidente falta de competencia, y
(d) Se expidieron con desviación de poder del funcionario que las profirió, pues la necesidad de llenar vacíos normativos en temas que la Ley 100 no previó, no podía ser solucionada con la expedición de normas de rango sub-legal.
Por todo lo anterior, se considera que el Honorable Consejo de Estado deberá acceder a las pretensiones que se enuncian a continuación, y proceder a decretar la nulidad de las resoluciones demandadas, previa suspensión provisional de sus efectos.”
El demandante expone que el artículo 173 de la Ley 100 de 1993, le otorga como función al Ministerio de la Protección, entre otras, la de dictar las normas científicas que regulan la calidad de los servicios y el control de los factores de riesgo, de obligatorio cumplimiento por todas las Empresas Promotoras de Salud, Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, direcciones seccionales, distritales y locales de salud, así como las normas administrativas obligatorias para estas. La Ley 10 de 1990 (Art. 8°) precisa, en sentir del actor, el alcance de la norma arriba mencionada, en tanto define que son normas científicas y administrativas.
Continúa el actor sugiriendo que en la Ley 100 de 1993, no existe texto que se refiera a los Comités Técnico Científicos, salvo el artículo 188, que pone de presente que cuando ocurran hechos de naturaleza asistencial que presuntamente afecten al afiliado respecto de la adecuada prestación de los servicios de salud, estos podrán acudir a dichos comités, otorgándose la facultad al Gobierno Nacional para regular la materia. Esta norma ha sido modificada por el Decreto Extraordinario 2150 de 1995, que en el entendimiento del actor tuvo tres propósitos esenciales: (i) indicar la forma como debían ser integrados los comités; (ii) asignar la función de dirimir las inconformidades a un representante de la Dirección Municipal de Salud, en lugar de un comité similar designado por la Dirección Seccional de Salud; (iii) derogar la facultad reglamentaria que se había asignado a favor del Gobierno Nacional, lo cual se explica, en el entendimiento del actor, porque el Gobierno Nacional consideró que no se requería reglamentación sobre este aspecto en particular, salvo lo dispuesto en el ordinal 11 del artículo 189 de la C.P., caso en el cual, le correspondía al Presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria.
De otra parte, y hablando del límite de obligaciones y responsabilidades de las EPS, EPS del régimen subsidiado y Entidades Obligadas a Compensar (EOC) dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, concluye el demandante, con apoyo en los artículo 156 y 182 de la Ley 100 de 1993, que el límite de responsabilidad de las EPS, EPS-S y EOC frente a la prestación de servicios de salud a sus afiliados esta en el Plan Obligatorio de Salud (en adelante POS), el cual es fijado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud (en adelante CNSSS). Dicha conclusión le permite afirmar que los actos administrativos examinados en la presente acción de nulidad asignaron funciones a los Comités Técnico Científico no establecidas en la Ley, como la de autorizar a las EPS, EPS-S y EOC el suministro de medicamentos que no se encontraran cubiertos por el POS, adicionando el régimen de obligaciones de esas entidades; la asunción de costos no previstos en la ley a su cargo, alterándose, el equilibrio económico del Sistema General de Seguridad Social en Salud; adoptando un procedimiento engorroso, a...
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