Concepto Nº 151 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 24-04-2003
| Fecha | 24 Abril 2003 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CONCEPTO N° 151
24-04-2.003
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”
MAGISTRADO PONENTE: JESÚS M LEMOS BUSTAMANTE
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE 3540–2000
ACTOR : JESUS GUILLERMO ESCOBEDO MENDEZ
DEMANDADA : LA NACIÓN -MINISTERIO DEFENSA NACIONAL
ACCION : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL
DERECHO
ASUNTO : UNICA INSTANCIA
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a rendir su concepto en el proceso de la referencia en los siguientes términos:
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ANTECEDENTES
1.1. El señor JESÚS GUILLERMO ESCOBEDO MENDEZ, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la hoja de servicios No 314/00 elaborada por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército, de la resolución 331/00 del 17-04-2.000 expedida por la Comandancia del Ejército Nacional, por la cual se aprobó la hoja de servicios del actor, y del Oficio N° 343000 del 28-08-2.000 expedido por la Subjefatura del Estado Mayor del Ejército Nacional.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene al Ministerio de Defensa Nacional asigne en la hoja de servicios militares del actor la categoría de oficial que le corresponde según el tiempo de servicios, cual es el de coronel, y subsidiariamente que se otorgue el mayor grado en la categoría de suboficial. Pidió condena en costas.
1.2. Se citan como normas violadas; los artículos 1º, 2º y 53 de la Constitución Política; el artículo 52 del decreto ley 1211 de 1.990.
1.3. Acusa el actor a los actos demandados de haber sido expedidos con violación de las normas en las cuales debían fundarse; básicamente, sobre la base del principio de favorabilidad al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, sostuvo el demandante que la asignación del grado correspondiente al actor, que como miembro de la Banda de Música del Ejército se le militarizaron sus servicios por orden de sentencia judicial proferida por el H Consejo de Estado del 05-08-1.999, debe ajustarse a lo ordenado por ésta, es decir, al tiempo de servicios prestados o “de acuerdo con la antigüedad en el servicio”.
Respecto al oficio acusado explicó que es un acto administrativo definitivo en cuanto define la situación del actor en lo referente al grado, circunstancia definitiva para que otra autoridad tome las determinaciones que correspondan sobre prestaciones sociales (Art. 234 decreto 1211 de 1.990).
En relación con la calidad de músico del demandante señaló que la resolución acusada le asignó un grado de sargento segundo al tomar la actividad del accionante como miembro de una banda de guerra, circunstancia equivocada por cuanto éste prestó sus servicios como músico profesional en la banda de música del ejército, actividades claramente diferenciadas como se desprende del artículo 66 del decreto 1123 de 1.942, que prevé: “todo Oficial, Suboficial o miembro de las Bandas de Guerra y de Músicos (…)”.
1.4. La demandada sostuvo que la parte actora se fundamenta en una interpretación acomodaticia al pretender la asimilación “por vía analógica” de los músicos a los grados de Oficiales del Ejército, tomando como referencia legal el Art. 6º del decreto 1123 de 1.942, al señalar que son susceptibles de dicha asimilación “aquellos que por su inclinación y estudios especiales se dedican a ciertas actividades entre las que señala la de intendencia, material de guerra, sanidad, justicia, veterinaria y otras SIMILARES.
Afirmó que el Art. 66 del decreto 1123 de 1.942 resuelve el asunto al establecer: “Todo Oficial, Suboficial o miembro de las bandas de guerra y de músicos (…)”, notándose una asimilación de calidades, no una diferenciación de las mismas.
Formuló las excepciones de indebido agotamiento de la vía gubernativa y de caducidad de la acción, porque se desatendieron los términos previstos para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, procurado habilitar términos con la presentación de escritos fuera de tiempo.
Propuso la excepción que llamó “Inconducencia de esta demanda”, la cual hizo consistir en la improcedendencia para acusar ante la justicia especial un acto de trámite, como la expedición de una hoja de servicios, que no constituye ni genera derecho alguno; citó para efectos de apoyo a su posición “ponencia surtida dentro del expediente No 18-18-2000, correspondiente al demandante PACIFICO GUATOTO GUAGUA”.
2. CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO.
2.1. Se centra la atención del proceso en determinar si la asignación del grado militar adjudicado por la administración al actor en cumplimiento de fallo judicial que ordenó la asimilación a militar del demandante como miembro de una Banda de Música del Ejército, conforme a lo previsto por el Art. 1º de la ley 103 de 1.912 y demás disposiciones reguladoras del tema, contenida en la Resolución, hoja de servicios y oficio demandados, fue equivocada o ajustada a la normatividad aplicable al caso.
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