Concepto Nº 165 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 10-07-2012 - Normativa - VLEX 769578149

Concepto Nº 165 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 10-07-2012

RESUMEN

No se pueden aplicar normas desfavorables al empleado sin tener en cuenta los principio mínimos fundamentales

 
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RELIQUIDACION PENSION POSTMORTEN EMPLEADO DAS

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto administrativo que ordena reliquidación de pensión de vejez

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN-Requisitos fijados en la ley

De acuerdo con el precepto anotado, la edad para que se cause el derecho a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para el efecto, y su monto, serán las previstas en el régimen anterior al que estaban afiliadas la personas, que al momento de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tuvieran la edad de treinta y cinco (35) años o más, en el caso de las mujeres; o cuarenta años (40) o más, para los hombres; o que indistintamente tuvieren quince (15) o más años de servicios. Vistas las pruebas allegadas la demandante a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1994 (1º de abril de 1994), tenía más de 35 años de edad, ya que nació el 13 de diciembre de 1948 y estaba cotizando para consolidar su derecho a la pensión de vejez al Instituto de Seguros Sociales.

PENSIÓN DE VEJEZ-Desarrollo normativo

En materia pensional, antes de la expedición de la ley 100 de 1993, existía el régimen general de los servidores públicos, establecido en la ley 33 de 1985, la pensión de jubilación de los regímenes especiales (norma especial para cada régimen entre los que se encuentra en decreto 546 de 1971), la denominada pensión por aportes (ley 71 de 1988) y la pensión de vejez del Seguro Social.

PENSIÓN POR APORTES-Consagración legal

De otra parte, la Ley 71 de 1988 que creó la pensión de jubilación por aportes, tuvo por objeto zanjar la diferencia existente en esa época en cuanto a los diferentes requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación para los trabajadores del sector público y del sector privado, pues el cambio de un sector laboral a otro traía como consecuencia que se debía volver a contar los años de servicio, sin tener en cuenta los aportes entregados anteriormente a una Caja de Previsión o al Seguro Social.

PENSIÓN DE VEJEZ-Ingreso base de liquidación

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD-No se pueden aplicar normas desfavorables al empleado sin tener en cuenta los principios mínimos fundamentales

PENSIÓN DE VEJEZ-Todo lo devengado por la relación laboral, debe formar parte de los factores de salario para liquidar prestaciones o indemnizaciones

Armonizando los criterios expuestos, es obligatorio concluir que para todos los efectos legales, debe tomarse como factor salarial para liquidar prestaciones todos los valores pagados a los empleados públicos y privados, salvo que exista una ley que expresamente le reste ese carácter. En consecuencia, no puede aceptarse de manera válida que el decreto 1158 de 1994, señaló en forma taxativa los factores para liquidar la pensión de vejez de la demandante, en contravía del principio de progresividad que la ampara, a quien no se le debe aplicar una norma posterior a la expedición de la ley 100 de 1993, porque agrava su situación quitándole o restringiéndole factores de liquidación.

PENSIÓN DE VEJEZ-Reliquidación y descuento de los aportes no realizados

Como el ente demandado no puede verse afectado porque sus afiliados no realizan los aportes sobre todos los factores devengados, o la respectiva pagaduría no efectúa el descuento, lo que parece que sucedió en el caso objeto de revisión, es procedente solicitar que se ordene que de la nueva liquidación, se haga el descuento del valor de los aportes no realizados, sobre los factores salariales certificados, no incluidos como factor de reliquidación pensional, para evitar un incremento patrimonial sin causa del actor y un correlativo empobrecimiento injusto de la entidad demandada, a efectos, además, de responder al principio de solidaridad de que trata la ley de seguridad social integral, el cual es imperativo hacer valer para que el sistema sea sostenible.

PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO

CONCEPTO No. 165/2012

IUS: 2012-246185

Bogotá, julio 10 de 2012

Señores Magistrados:

H. CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “A”

CONSEJERO PONENTE: Dr. GUSTAVO EDUARO GOMEZ ARANGUREN

E.S.D.

EXPEDIENTE : 250002325000200800024 01(1352-2011)

ACTOR : MARTHA HERNANDEZ PICO

IDENTIFICACION : C.C. 24.116.167 de Sogamoso

DEMANDADO : ISS

ASUNTO : APELACIÓN SENTENCIA

ACCIÓN : NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

CONTROVERSIA : Reliquidación Pensión de Vejez

Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia de fecha 23 de septiembre de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES

1. Problema Jurídico

La presente controversia se centra en determinar si la demandante tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez, modificando el ingreso base de liquidación al incluir todos los factores salariales devengados durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional.

2. Lo que se demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora MARTHA HERNANDEZ PICO demandó la nulidad del silencio administrativo en relación con la petición de reliquidación de su pensión, radicada el 1° de noviembre de 2006.

A título de restablecimiento del derecho, solicita que se reliquide su pensión de vejez incluyendo los factores devengados en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho pensional, como son la prima de navidad, prima de vacaciones, las primas estatutarias, auxilio de transporte, auxilio de alimentación, las bonificaciones y bonificaciones especiales de recreación, descanso remunerado y el llamado fomento al ahorro (42% de la asignación básica mensual; sumas debidamente indexadas del de el 13 de diciembre de 2003,más el reconocimiento de intereses y costas.

Como fundamento de sus pretensiones afirma que, prestó sus servicios a entidades privadas y oficiales por más de 32 años, cotizando 1660 semanas; cumplió 55 años de edad el 13 de diciembre de 2003; el ISS mediante resolución N°. 9812 del 2004, le reconoció pensión de vejez en cuantía de $2.846.125 mensuales efectiva a partir del 13 de diciembre de 2003; entre el 1° de diciembre de 1994 y el 2 de diciembre de 2003, devengó los siguiente factores que no fueron incluidos en la liquidación de la pensión de vejez: prima de navidad, prima de vacaciones, las primas estatutarias, auxilio de transportes, auxilio de alimentación, las bonificaciones y las bonificaciones especiales de recreación, descanso remunerado y el denominado fomento al ahorro; el 1° de noviembre de 2006, elevó al ISS petición para la reliquidación de su pensión.

Invocó como normas violadas los artículos 1, 2, 46, 53 y 58 de la Constitución Política; artículo 17 de la ley 6ª de 1945; artículos 72, 73, 75 y 99 del Decreto 1045 de 1978; artículo 1° de la ley 53 de 1962 (aprobatoria del Convenio 95 de la OIT); artículos 1º, 2º y 3º de la ley 33 de 1985; artículos 52 y 54 del CRPM; artículos 11, 36 inciso 3º y 141 de la ley 100 de 1993; artículo 178 del C.C.A.; resolución No. 49 de 1946 del Ministerio de Gobierno aprobatoria de los estatutos de Capresub; resolución No.3366 de 1967; resolución No.3977 de octubre 27 de 1967 de la Directiva de CAPRESUB y acuerdos 11 de 1977, 12 de 1987, 003 de enero 29 de 1993, 006 de 1994, 04 de 2002...

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