Concepto Nº 169 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 14-07-2006
| Fecha | 14 Julio 2006 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 169 – 2.006
14 - VII - 06
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA -SUBSECCIÓN “A”
CONSEJERA PONENTE: Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO
E. S. D.
REFERENCIA : EXPEDIENTE No. 3097 - 2.005
ACTOR : CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ
DEMANDADO : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA
I. INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al 9 de septiembre de 2.004, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”-, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
II. ANTECEDENTES
2. 1. De la declaración de ilegalidad. El actor, CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ, a través de apoderada judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89), formuló, el día 11 de enero de 2002 (fl. 95 vto), demanda ante el citado tribunal contra La Nación – Procuraduría General de la Nación, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 957 del 15 de agosto de 2001 a través del cual se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Procuradora 55 Judicial II, Asuntos Administrativos, Código 3PJ, Grado EC, con sede en Bogotá, proferido por el Jefe del Ministerio Público.
2. 2. Condena deprecada. Como consecuencia de lo anterior, deprecó el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, con funciones afines y sin desmejora salarial, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a pagarle, indexadamente sin perjuicio del reconocimiento de intereses moratorios según las previsiones del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, “todos los sueldos, emolumentos y prestaciones sociales dejados de percibir, desde la fecha de su desvinculación efectiva de la entidad, esto es, desde el 1 de octubre de 2001, hasta la fecha en que sea reintegrado…Que se condene a la entidad accionada al pago de la suma equivalente a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del fallo por concepto de los perjuicios morales…Que se condene en costas a la demandada.”
2. 3. Los hechos. Aludió el accionante, como sustento fáctico de sus reclamaciones, que fue nombrado en dicho cargo de Procurador Judicial II, el 29 de agosto de 2000, previa la aprobación -con puntaje de 73 sobre 100 – del examen de conocimientos que la entidad de control había convocado el 2 de abril de 2000; que se desempeñó laboralmente “con especial dedicación, capacidad, compromiso y honorabilidad”; que se le declaró insubsistente su nombramiento de manera inmotivada –desconociendo que su vinculación fue por méritos -, con desviación de poder -no tuvo como fin el mejoramiento del servicio- y sin anotar en su hoja de vida las razones que ocasionaron el retiro, por lo que: “La insubsistencia arbitraria e injusta del cargo le ocasionó graves perjuicios morales, en la medida que se vio privado de un empleo que dignamente consiguió, fruto de su esfuerzo y dedicación a su profesión, con méritos para acceder al mismo y sin que mediara justificación para ello, ocasionándole desazón y tristeza al verse asaltado en su buena fe, pues valido de ese inobjetable antecedente se retiró de la Contraloría General de la República donde desempeñaba un cargo de carrera administrativa, creyendo que para permanecer como Procurador Judicial bastaba su desempeño honesto e idoneidad,…”
2. 4. Normativa violada y concepto de la infracción. Con sustento en la precedente relación fáctica y acusando de nulidad el Decreto 957 de 2001 que le declaró insubsistente, por las causales de violación directa de la ley, expedición irregular y desviación de poder, citó la parte actora como normas violadas los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 25, 53, 58, 83 y 209 de la Carta Política; 26 del Decreto 2400 de 1.968; y, 36 y 84 del Código Contencioso Administrativo.
Pertinente a cada una de las causales de nulidad endilgadas al acto cuestionado, esgrimió, en lo sustancial, estos argumentos: Por la causal de “Al proferirse el acto acusado, …se vulneró el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, pues no se dejó constancia en la hoja de vida del funcionario desvinculado del hecho y de las causas que ocasionaron el retiro, lo que indudablemente constituye no sólo un desconocimiento de ese precepto, lo que de contera hace incurrir el acto acusado en causal de nulidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 61 del mismo Decreto 2400 de 1968…Los anteriores planteamientos como la singular forma de ingreso a través de un procedimiento de selección objetivo, el desempeño eficiente, la capacidad y honradez del demandante imponían como carga, sino al Procurador General de la Nación sí a la entidad, el dejar constancia en la hoja de vida de la causa que motivó su retiro al cabo de apenas un año cumplido de ejercicio del cargo. Cuando el mérito es el procedimiento escogido por la administración para proveer los cargos, independientemente que estos sean de libre nombramiento y remoción o no, se debe imponer como carga mínima, en caso de insubsistencia súbita o inopinada la de dejar constancia en la hoja de vida de las causas que motivaron el retiro para alejar todo viso de arbitrariedad en el acto y permitir al funcionario afectado ejercer los medios de defensa judicial a su alcance”; por la imputación de la expedición irregular, consignó: “..la obligación de motivar surge no sólo por expresa disposición legal sino de la propia naturaleza del acto, como cuando causa un agravio injustificado a una persona o, como también se dio en el caso que nos ocupa, cuando se desconoce el principio de confianza legítima…El artículo 36 del Código Contencioso Administrativo, que contiene los criterios para determinar cuándo un acto discrecional es válido jurídicamente, señala que en la medida en que el contenido de una decisión, de carácter general o particular, sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, disposición ésta que se advierte preterida con el acto acusado, pues no es proporcional ni adecuado con la forma de ingreso al servicio por parte del actor que, inopinadamente y no obstante desempeñar su cargo con eficiencia, se le sorprenda con una insubsistencia amañada y no sustentada, donde se escogió al actor para retirarlo del servicio simplemente por ser uno de los últimos procuradores judiciales II administrativos que ingresaron a la Procuraduría General de la Nación. Y la adecuación a los fines de la norma que autoriza la insubsistencia y la proporcionalidad con los hechos que le sirvieron de causa sólo puede medirse mediante la expresión de los motivos para el retiro del actor, como única forma de tutelar el principio de publicidad que inspira las actuaciones administrativas, el que también se advierte como preterido. En este último sentido bien puede decirse que se vulneró el principio de la confianza legítima, desarrollo o corolario del de buena fe, pues en el entendido que había ganado un examen de conocimientos y que por esa única razón y no por otra, fue ungido como Procurador Judicial II administrativo con sede en Bogotá, renunció al cargo de carrera administrativa que desempeñaba en propiedad en la Oficina Jurídica de la Contraloría General de la República, y de buena fe se posesionó en el mismo, creyendo que la forma de acceso mediante el sistema de mérito le confería estabilidad, pero ya vimos que, contrario sensu, quienes de tal forma ingresaron fueron precisamente los primeros en ser declarados insubsistentes, sin la más elemental motivación para proceder de tal forma..”; y, en relación con el cargo de desvío de poder, aludió: “Además de los cargos anteriores, resulta claro que no se buscó con la declaratoria de insubsistencia el mejoramiento del servicio, sino que el Procurador escogió caprichosamente a quienes deberían salir de la entidad para entregar unos cargos a quienes él escogió mediante un procedimiento de selección mucho menos riguroso. El Procurador General de la Nación expidió el Decreto N° 957 del 15 de agosto de 2001, el cual se le comunicó al actor el día siguiente, mediante oficio SG N° 2930 del 16 de agosto de 2001. El demandante siguió desempeñando su cargo hasta el día 30 de septiembre de 2001, haciendo entrega del despacho a su reemplazo el día 1 de octubre de 2001. De conformidad con lo anterior me pregunto: ¿Cuál era el mejoramiento del servicio que se buscaba si mucho tiempo después de la declaratoria de insubsistencia del demandante no se había presentado su reemplazo. El mejoramiento del servicio debe buscarse justamente con la emisión del acto de insubsistencia, concomitante con él, y no...
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