Concepto Nº 183 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 07-12-2020 - Normativa - VLEX 855570246

Concepto Nº 183 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 07-12-2020

Fecha07 Diciembre 2020
EmisorProcuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia))





NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO EN PENSIONES-Contra acto administrativo ficto de petición de reliquidación de pensión de vejez a COLPENSIONES



REGIMEN DE TRANSICION EN PENSIONES-Factores salariales que se deben incluir para funcionarios de la Rama judicial y el Ministerio Público



FALLO RELIQUIDACION PENSIONAL-Debe modificar la liquidación aplicando el Art 21 Ley 100/93


La impugnación está llamada a prosperar, en el entendido que la pensión reconocida al demandante debe liquidarse según lo dispuesto por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos diez (10) años, los que se hallan previstos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, pero incluyendo la prima especial consagrada por la Ley 332 de 1996 y la bonificación por compensación también denominada bonificación por gestión judicial o bonificación por compensación orden judicial creada por el Decreto 610 de 1998





PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO


CONCEPTO No. 183

IUS PGN E-2020-591623


Bogotá, D.C., 07 de diciembre de 2020





Doctora

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Consejera ponente

Sección Segunda-Subsección “B”

Consejo de Estado

E. S. D.




Referencia: Expediente No. 73001233300020170062801

No. Interno: 5492-2019

Demandante: Jairo Hernando Gutiérrez García

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Asunto: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011



  1. ANTECEDENTES


El señor Jairo Hernando Gutiérrez García, actuando a través de apoderado judicial, invocó1 la nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar se declare la nulidad de acto administrativo ficto o presunto producto de la petición de fecha 26 de julio de 2016, por medio de la cual solicitó la reliquidación de la pensión de vejez, por cuanto, a su juicio, vulnera normas superiores.


A título de restablecimiento, pidió como pretensiones principales que se ordene a la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES2, reliquidar la pensión de vejez que le fue reconocida sobre el 75% de la totalidad de todos los salarios y prestaciones devengadas por el accionante durante el año inmediatamente anterior (2010-2011) al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicio, para acceder a la pensión a la luz de la Ley 71 de 1988.


Solicitó ordenar a la demandada pagar las diferencias que resulten entre lo pagado y lo dejado de percibir, desde el 13 de enero de 2012 y hasta la fecha en que cesen los derechos que le dan origen.

Que en el evento en que la pensión supere los 15 salarios mininos, se efectué su reconocimiento de conformidad con la Ley 797 de 2003, sin que dicho monto supere el equivalente a 25 salarios mínimos.


Pidió además que se reconozcan intereses de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y que las sumas pagadas sean debidamente indexadas.


También solicitó que el cumplimiento de la sentencia se haga conforme a los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A., y condene en costas a la parte accionada.


Como pretensiones subsidiarias, pidió que en el evento de que se acoja la tesis de la Corte Constitucional, se declare la nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento de derecho, se ordene a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de los factores salariales y prestacionales devengados durante los últimos 10 años anteriores al cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo, que no fueron tenidos en cuenta para liquidar la prestación como son: asignación básica mensual, prima especial, bonificación por compensación en porcentaje del 80%, gastos de representación y bonificación por servicios prestados y, como consecuencia de lo anterior, ordenar a la Procuraduría General de la Nación realizar los aportes sobre los factores salariales que no fueron utilizados para realizar los aportes a COLPENSIONES.


De igual forma, solicitó ordenar a la demandada pagar las diferencias que resulten entre el pago y lo dejado de pagar, desde el 13 de enero de 2012 hasta la fecha en que cesen los hechos que le dan origen, y las demás pretensiones antes citadas como principales en lo que resulte compatible.


1.1. HECHOS


La parte actora señaló como supuestos fácticos los siguientes:


Fue beneficiario del régimen de transición. COLPENSIONES, a través de la Resolución No. 02870 del 24 de mayo de 2012, le reconoció pensión de vejez conforme a las reglas de la transición, teniendo en cuenta como Ingreso Base de Liquidación3, los últimos 10 años anteriores al 11 de febrero de 2013.


Prestó sus servicios a diferentes entidades del sector privado y público desde 1975 hasta el 10 de abril de 2011, siendo el último empleador la Procuraduría General de la Nación, para un total de 1.113 semanas cotizadas.


Los salarios devengados durante el último año desde el 1º de enero de 2010 al 10 de abril de 2011, fueron los siguientes: sueldo, gastos de representación, prima especial, diferencia de bonificación por compensación, bonificación por compensación, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, indemnización por vacaciones.


Que el status fue adquirido con anterioridad a la sentencia SU-230 de 2015 y que es procedente la reliquidación de la pensión de vejez, conforme al IBL del último año de servicios prestados.

1.2 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN


El demandante citó como normas infringidas el artículo 150 de la Constitución Política, Ley 1437 de 2011 y Ley 4 de 1992, articulo 14.


Después de citar las normas que consideró infringidas, adujo que el acto administrativo que se acusa vulnera las normas en las que se debía fundarse, especialmente los artículos 48 y 53 Superiores, relacionados con los principios de inescindibilidad de la ley y de favorabilidad.


Adujo que se le reconoció la pensión de vejez en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, teniendo como marco la Ley 71 de 1988, que establece como status de pensión la edad de 60 años y el equivalente a 20 años de servicios prestados, debiéndose liquidar con el promedio de salarios devengados durante el último años de servicio y no con el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios prestados.


Señaló que tiene derecho a la reliquidación pensional, tomando como base el promedio del último año de salarios y sobre los cuales se haya aportado al ente de previsión social.


Indicó que tanto el Consejo de Estado como el Tribunal Administrativo del Tolima, a través de reiteradas providencias, concluyeron que las pensiones del régimen de transición deberán liquidarse conforme a la norma que regula la situación concreta y que para el caso corresponde a las Leyes 88 y 62 de 1985 y 71 de 1988. (fls. 37-41).


1.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA


La apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES contestó la demanda y se opuso a que todas las pretensiones prosperen, expresando que carecen de asidero jurídico y factico.


Enfatizó que la información correspondiente a los factores salariales devengados por la parte actora no reposan en el fondo de pensión, porque al momento de efectuarse la correspondiente cotización al sistema los mismos no son discriminados, pagándose una única suma mensual por concepto de cada afiliado, encontrándose estos por consiguiente en poder directo de todos y cada uno de sus empleadores, quienes conocían de primera mano los factores salariales y prestacionales devengados por el actor, siendo estos quienes determinaban aquellos que servían para integrar el IBL.


Adujo que al momento de entrar a determinar los factores salariales que integran el IBL, el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe entenderse conforme con los ingresos recibidos por el afiliado que sirvan de base para el cálculo de cotización al sistema.


Expuso que para dar integra aplicación a la sentencia SU-230 de 2015, proferida por la Corte Constitucional, el IBL no es un aspecto de la transición y, por tanto, se aplican las reglas contenidas en el régimen especial al que se pertenezca, en cuanto a edad, tiempo y tasa de reemplazo.


Señaló que la parte actora debe desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, so pena de que se presuma que el mismo fue emitido conforme a derecho y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y también la excepción de prescripción. (fls. 69-77).


1.4. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA


El Tribunal Administrativo del Tolima- Sala de Oralidad, mediante sentencia del 15 de agosto de 2019, decidió negar las pretensiones invocadas y no condenó en costas.


Consideró la primera instancia que no hay discusión que el actor es beneficiario del régimen de transición y que su pensión fue reconocida a la luz de la Ley 71 de 1988; en cuanto al IBL, el a-quo expresó que el Consejo de Estado unificó su criterio en la sentencia del 28 de agosto de 2018, acogiendo la posición de la Corte Constitucional en torno al inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993,...

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