Concepto Nº 184 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 14-12-2020
| Fecha | 14 Diciembre 2020 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Acto ficto por el cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al demandante
REGIMEN PENSIONAL DOCENTE-Marco legal
PENSION DE VEJEZ-Monto según la ley 100 de 1993
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No.184
IUS PGN E-2020-607279
Bogotá, D, C, 14 de diciembre de 2020
Doctor
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Consejero Ponente
Consejo de Estado – Sección Segunda, Subsección A
E. S. D.
Referencia: Exp No. 23001-23-33-000-2018-00420-01 (4813-2019)
Demandante: JORGE EMIRO ORTEGA DÍAZ
Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nación, Fomag.
Asunto: Reconocimiento pensional
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Actuación: Concepto frente apelación de sentencia.
Este Ministerio Público hace su intervención de la siguiente manera:
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ANTECEDENTES
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DEMANDA
El señor Jorge Emiro Ortega Díaz, por intermedio de su apoderado, interpuso demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el día 17 de abril de 2018, por medio del cual la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.
Lo anterior, con el fin de que a título de restablecimiento del derecho se le reconozca y pague la pensión de jubilación en los términos establecidos en la Ley 71 de 1988 y Ley 33 de 1985, incluyendo para el efecto todos los factores salariales devengados para el último año de servicio, con su debido retroactivo, indexación, intereses moratorios, y además el pago de costas y agencias en derecho.
1.2 HECHOS
Según el libelo de la demanda, las pretensiones se fundan en los siguientes hechos:
El (la) docente JORGE EMIRO ORTEGA DIAZ, nació el 17 de diciembre de 1959, por lo que en la actualidad cuenta con más de cincuenta y cinco (55) años de edad.
Igualmente:
“Mi representado fue vinculado COMO EMPLEADO PÚBLICO el día 01 de enero de 1991, en el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, hasta el día 30 de junio de 2003, momento en que se retiró del servicio público oficial.
“Posteriormente se vinculó como docente desde el día 10 de noviembre de 2005 como docente hasta el día 16 de julio 2007 en la Secretaría de Educación del Departamento de Antioquia.”
“luego se vinculó a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba como docente, desde el 26 de julio de 2007 a la fecha, completando más de veinte (20) años de servicio oficial.”
“Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación ordinaria a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDICACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 17 de diciembre de 2013, fecha en la que completó el status jurídico de pensionado (a), y ésta resolvió negativamente en forma ficta las pretensiones invocadas.”
1.3 NORMAS VIOLADAS
El apoderado de la actora sostuvo que con la configuración del acto ficto demandado, resultaron conculcadas la Ley 33 de 1985 artículos 1 inciso 2, la Ley 91 de 1989 artículo 15 numerales 1 y 2, la Ley 60 de 1993 artículo 6, la Ley 115 de 1993 artículo 115, la Ley 100 de 1993 artículo 279, la Ley 812 de 2003 artículo 81 y el Decreto 3752 de 2003 artículo 1 y 2.
1.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
A parte demandada no contestó la demanda.
1.5 PRIMERA INSTANCIA
El asuntó le correspondió resolverlo al Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Cuarta de Decisión, Magistrado Ponente Dr. Luis Eduardo Mesa Nieves, quien mediante sentencia del 30 de agosto de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda con base en la siguiente tesis:
“Tal como se dejó establecido con anterioridad, el régimen pensional aplicable a los docentes dependerá de la fecha de vinculación al servicio; debiendo precisar que debe tratarse del servicio prestado como docente. Así entonces, revisado el material probatorio aportado se encuentra que el señor Ortega Díaz acredita los siguientes tiempos de servicio (FLS 28-31; 38-40; Y 44-46). “
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ENTIDAD |
CARGO |
INICIO |
FINALIZACIÓN |
TOTAL |
SEMANAS COTIZADAS aprox. |
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INSTITUTO NACIONAL DE ADECUACIÓN DE TIERRAS (INAT) |
PROFESIONAL UNIVERSITARIO |
10-FEBRERO-1982 |
24 –JUNIO-2003 |
21 AÑOS - 4 MESES-14 DIAS |
1.098,16 |
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SECRETARIA DE EDUCACIÓN DE ANTIOQUIA |
DOCENTE |
11-OCTUBRE-2005 |
16-JULIO-2007 |
1 AÑO - 9 MESES – 5 DIAS |
91 |
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SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CÓRDOBA |
DOCENTE |
26-JULIO-2007 |
01-ENERO-2018 Vinculo vigente |
10 AÑOS – 5 MESES – 6 DIAS |
536,2 |
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1.724,45 |
“Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que el señor Jorge Emiro Ortega Díaz, le es aplicable lo dispuesto en la Ley 812 de 2003, teniendo en cuenta que su vinculación al servicio como docente se dio el 11 de octubre de 2005, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la mentada ley (27 de junio de 2003).”
Igualmente, manifestó el despacho que:
“Ahora bien, la ley 100 de 23 de diciembre de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, modificada por la Ley 797 de 2003, establece en sus artículos 33 y 34 los requisitos para acceder a la pensión de vejez o jubilación, y el monto pensional; siendo necesario precisar que el requisito de la edad en el caso de los docentes, se rige conforme lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, es decir, 57 años de edad”
“(…) se advierte que el actor, a 17 de diciembre 2015, fecha en que alcanzó la edad exigida, había cotizado un total de 1.620,3 semanas aproximadamente, y durante el tiempo laborado que se encuentra certificado en el plenario cotizó 1.724,45 semanas aproximadamente, siendo procedente tener en cuenta para efectos pensionales las cotizaciones efectuadas por el actor en virtud del vínculo laboral que mantuvo con el Instituto Nacional de Adecuación de Tierras (INAT), entidad que deberá expedir el respectivo bono pensional en la proporción que le corresponda, para la respectiva financiación del derecho pensional cuyo reconocimiento se ordena.”
“En ese orden de ideas, resulta claro que el señor Ortega Díaz tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación, a partir del 18 de diciembre de 2015, día siguiente a la fecha en que adquirió el status pensional al haber acreditado el requisito de la edad y semanas cotizadas; liquidada la misma sobre el 65% del ingreso base de liquidación en los términos de los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, más un 1.5% por cada 50 semanas adicionales a las mínimas requeridas (1.300), sin que pueda exceder el 80%. Para efectos del cálculo del ingreso base de liquidación, deberá tenerse en cuenta el promedio de los salarios devengados en los últimos diez años de servicios (ART. 21 Ley 100/1993), los cuales fueron prestados al servicio del Magisterio Nacional; teniendo en cuenta los factores salariales contemplados en el Decreto 1158 de 1994, enlistados con anterioridad, y sobre los cuales haya realizado la respectiva cotización, esto es, asignación básica y horas extras (fls 45-50).”
1.6 RECURSO DE APELACIÓN
El apoderado judicial de la demandante, interpuso recurso de apelación contra la providencia de primera instancia, argumentando que:
“Del expediente, se advierte que el Señor JORGE EMIRO ORTEGA DIAZ, laboró por más de 20 años en entidades públicas, por ello solicita su pensión de jubilación bajo los presupuestos de ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988, reconociendo dicha pensión de jubilación con un porcentaje equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, cumplido la edad de 55 años y contar con 1000 semanas de cotización.”
“ahora bien el Tribunal Administrativo en primera instancia decide reconocer pensión de jubilación al docente bajo los presupuestos del régimen de prima media, dándole una aplicación a los presupuestos de la ley 100 de 1993, siendo ello la inconformidad del fallo, pues el derecho pensional del accionante no debía examinarse conforme a las premisas del régimen de prima media al cual direcciona la Ley 812 de 2003 para los docentes que se vincularon con posterioridad a su vigencia, dado que el ingreso como empleado público data tiempo atrás, de tal suerte que, debía regirse por lo previsto en la Ley 71 de 1988, la cual consagró la pensión de jubilación por aportes, y que para cumplir con el tiempo de servicios, posibilita computar el tiempo laborado en el sector público en cualquier entidad y el prestado en la docencia oficial, no siento entonces viable examinar la pretensión bajo la óptica de la Ley 91 de 1989...
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