Concepto Nº 195 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 04-07-2012
| Fecha | 04 Julio 2012 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
PROCURADURIA CUARTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por falla en el servicio
FALLA EN EL SERVICIO-No puede aplicarse la falla anónima en el servicio
De otro lado, tal como se concreta en el marco teórico, los regímenes de responsabilidad estatal, conforme a la Constitución Política y el desarrollo jurisprudencial, presentan dos grandes vertientes, una de donde se depreca la falla en el servicio dentro de las cuales se encuentra la falla anónima que reclama el demandante y la otra correspondiente a la responsabilidad objetiva, que engloba responsabilidad del Estado por su actividad legal, en virtud de cargas que no esta obligada a soportar la sociedad, como ocurre con relación a los conscriptos, las personas que se encuentran por razones de salud en centros hospitalarios, los detenidos y prisioneros, frente a los cuales existe el deber de resultado de devolverlos a la sociedad en las condiciones de vida o de integridad en que ingresaron. Es allí donde se reclama y aplica en caso contrario la culpa in vigilando, es decir la responsabilidad por no velar o vigilar para que la persona sea reintegrada al seno de la sociedad, de su familia en las mismas condiciones de su ingreso.
RESPONSABILIDAD OBJETIVA-Aplicación de la teoría de la culpa exclusiva del agente
Se equivoca el abogado apoderado de la parte demandante, al pretender englobar todos los regímenes de responsabilidad estatal, invocando para ello el principio iura novit curia. El Juez le asiste tal deber, es cierto, pero teniendo en cuenta el caso, las condiciones, las variantes, determina cual es el régimen apropiado, no aplicar en regadera todos los regímenes, lo cual es anti técnico jurídicamente. En el caso objeto del recurso de alzada, sin duda la argumentación fue absolutamente concreta y correcta, al determinar la Sala de Descongestión, que no podía aplicarse un régimen de responsabilidad subjetiva, toda vez que no se comprobó lo básico para reputarla del Ejército Nacional, esto es la existencia del nexo de causalidad. En el caso, se repite, no sucedió, no se concretó tal relación, toda vez que el lamentable hecho acaece en tiempo en que estaba en permiso el soldado profesional y tras disparar un arma que no era de dotación oficial. Así entonces se adecúa el eximente de responsabilidad para la Administración, consistente en la culpa exclusiva y personal del agente o servidor público.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA-La culpa in vigilando no es posible aplicarla
Debe tenerse claro, como se plantea en el marco teórico, que el solo hecho de pertenecer a una entidad del Estado, no es suficiente para solicitar se declare la responsabilidad administrativa, porque los comportamientos dentro de la órbita privada o particular, que es ajena al servicio, no son atribuibles a este, porque el nexo de causalidad deja de existir en el momento en que el servidor público o agente del Estado no se encuentra en servicio, sea por el uso de permisos, licencias o vacaciones.
Resulta de otro lado un absurdo pretender que se depreque responsabilidad aplicando la culpa in vigilando, toda vez que el ciudadano lesionado en su integridad física, no se encontraba bajo cuidado del Ejército, lo que deprecaría prácticamente una responsabilidad de tipo objetivo. De otro lado no puede reputarse la misma culpa por la vigilancia del proceder del soldado en su vida particular, porque es tanto como pretender que cada militar a su vez tenga otro militar que lo cuide incluso en los tiempos de permiso, para evitar que incurran en desmanes o en conductas ilícitas, adicionando a ello las condiciones psicológicas o mentales que padecen los uniformados de la fuerza pública, por la guerra interna permanente.
JURISDICCIÓN CONTENCIOSA-Es de carácter rogado
A la actividad probatoria es cierto, en algunas circunstancias se le aplica la carga dinámica de las pruebas, pero ello no significa inactividad probatoria en cabeza de la parte demandante, toda vez que el núcleo del deber permanece en la parte que solicita la prueba, ante una jurisdicción de carácter rogado, por lo que no puede pretenderse la actividad oficiosa en cabeza del Juez. Se insiste, las falencias de la parte actora, no podían ser suplidas por el Juez, so pena de desconocer la neutralidad que le obliga durante la instrucción del proceso. El Juez deja de ser neutral, al momento de resolver los problemas jurídicos, otorgando o negando las razones de las partes, pero se insiste, no puede inclinar la balanza, supliendo la labor que le corresponde al abogado apoderado de cualquiera de las partes en conflicto. Para finalizar este tema y dar por resuelto el problema jurídico en torno a él, no pude quitarse de la óptica que la Jurisdicción Contenciosa es de carácter rogado, de manera tal que la actividad oficiosa solo ocurre al momento de la decisión, cuando ante dudas que pueden ser superadas, el juez profiere auto para mejor proveer donde oficiosamente ordene lo que pueda disipar la duda.
CONDENA EN COSTAS JUDICIALES-Para el recurrente
Por tanto no le asiste razón a la parte demandante, de forma tal que la sentencia recurrida se solicita respetuosamente sea confirmada. Adicionalmente esta Delegada considera que en cambio, el abogado abuso del derecho, siendo inactivo en la instrucción del proceso, incoando además recurso de alzada, con argumentos descontextualizados, lo que sin duda resulta además temerario, razón por la cual, invocando el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 reformó el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos: "En todos los procesos, con excepción de las acciones públicas, el juez, teniendo en cuenta la conducta asumida por las partes, podrá condenar en costas a la vencida en el proceso, incidente o recurso, en los términos del Código de Procedimiento Civil", solicito la condena en costas para el recurrente.
CONCEPTO No. 195/2012
Bogotá, D.C., Julio 4 de 2012
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A
Consejero Ponente: Doctor HERNAN ANDRADE RINCON
E. S. D.
EXPEDIENTE: 050012331000199802549 01 (43565)
Acción de Reparación Directa
ACTOR: JOSE WILSON GÓMEZ ARCILA Y OTROS
DEMANDADO: NACIÓN—MINISTERIO DE DEFENSA EJÉRCITO NACIONAL
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Sentido del concepto: Solicitud de CONFIRMACIÓN de la sentencia recurrida. Deber de comprobar no solo el daño antijurídico, sino además el nexo de causalidad. Aplicación de la teoría de la culpa exclusiva del agente, la cual constituye eximente de responsabilidad del Ejército Nacional. No puede aplicarse la falla anónima en el servicio, cuando se ha determinado que el daño ha sido ocasionado por un servidor público individualizado. Diferencias entre falla anónima y falla personal del agente. La culpa in vigilando no es posible aplicarla, al pretender que cada soldado sea vigilado en su vida particular. Se solicita condena en costas para el recurrente. |
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala concepto en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que la función de la Procuraduría General de la Nación se centra en la vigilancia del cumplimiento de la Constitución Política y la Ley, además de la protección de los Derechos Humanos.
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ANTECEDENTES
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Demanda--Hechos
El día 01 de septiembre de 1997, el señor JOSE WILSON GÓMEZ ARCILA se encontraba departiendo con un amigo y tomando unas cervezas en el estadero “el Diamante”. En la misma fecha el soldado profesional NORALDO ALCIDEZ ZAPATA PÉREZ , gozando de permiso por el término de 10 horas, a eso de las 3 am., llegó al mismo lugar que demandante, acompañado de su compañera y un chofer, ubicándose frente a la mesa donde departía José Wilson un amigo, quienes insistentemente escuchaban la canción de nombre “el guerrillero”, según declaraciones de algunos testigos presenciales de los hechos. Ese día el soldado vestido de civil, se pasó para la mesa del señor Gómez Arcila, quien en ese momento ya se encontraba solo, manteniendo una conversación por varios minutos sin que se hubiese presentado ninguna discusión, gritos o palabras fuertes entre ellos. Aducen los demandantes que a eso de las 4:40 am. aproximadamente, el soldado Noraldo Zapata se dirigió al servicio sanitario y a su regreso se acercó nuevamente a la mesa de el señor José Wilson quien estaba sentado de espaldas, sacó un revólver y le propinó 2 disparos.
El demandante a raíz de los impactos de bala quedó con una pérdida de capacidad ante deficiente funcionamiento de sus brazos apartándolo así de su labor como mesero en un restaurante de Medellín en el cual devengaba aproximadamente 280.000 pesos mensuales, pero con ocasión de sus lesiones, se encuentra inhabilitado para desempeñar las actividades que le son conocidas.
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La contestación
La Nación—Ministerio de Defensa—Ejército nacional
Reitera su posición denegatoria de las pretensiones, resaltando que, de acuerdo al material probatorio allegado hasta ese momento procesal, quedó claramente demostrada la ausencia de responsabilidad del Ministerio de Defensa en los hechos expuestos en el dossier, por cuanto no vislumbró falla alguna por acción u omisión de la entidad, sino que tipificó la falta o falla personal del agente, quien responde directamente por sus...
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