Concepto Nº 204 DE 2017 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 01-08-2017
| Fecha | 01 Agosto 2017 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 22975
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Impuesto sobre las ventas
IMPUESTO A LA VENTAS-Empresas ubicadas en zonas francas al introducir bienes a dicho territorio están exentas de este impuesto
ESTATUTO ADUANERO-Zonas francas
GENERACIÓN DEL IVA EN LAS IMPORTACIONES-Se hace a través de los denominados tributos aduaneros, según doctrinante
IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS-Se aplica sobre la importación de bienes corporales muebles que no hayan sido expresamente excluidos
SUJETOS PASIVOS RESPONSABLES DEL IVA-Son los importadores
ESTATUTO ADUANERO-Define lo que es una exportación e importación
VENTA DE BIENES-Realizadas en la sociedad objeto de la litis no constituyen una exportación
Para esta Delegada, no es de recibo la interpretación del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la providencia recurrida, por cuanto es un hecho notorio, tanto económico, como de la naturaleza de los negocios de la usuaria industrial de la zona franca del Pacífico, que FOGEL ANDINA S.A.S., en la declaración del IVA del sexto (6) bimestre del año gravable 2009, no cumple el requisito para que se configure una exportación, cual es “acreditar que la mercancía comercializada salió del territorio aduanero nacional o de una zona franca industrial hacia mercados externos internacionales”.
En ese contexto las ventas de bienes realizadas por la Sociedad FOGEL ANDINA S.A.S., no constituyen una exportación; como erradamente lo asumió la parte actora y el Tribunal de primera instancia, puesto que el A quo, confundió “introducción de mercancías a una zona franca” con “importación” al territorio aduanero nacional.
De lo anterior, se colige que FOGEL ANDINA S.A.S., en calidad de usuario industrial asentado en la zona franca del pacífico, no es sujeto pasivo del IVA, por lo tanto no proceden los impuestos descontables para el usuario industrial. Por cuanto “introdujo” unos bienes (congeladores) a dicha zona franca, y luego los vendió a las sociedades Bavaria S.A., Cervecería Unión S.A., Gaseosas Posada Tobón S.A.), quienes en calidad de importadores si, son sujetos pasivos del Impuesto a las Ventas.
Concepto 204- 2017- 671349
Bogotá D.C., 01 agosto de 2017
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejera Ponente: Dra. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO
Referencia: 76001233300020140008401
Radicado: 22975
Asunto: Impuesto de Ventas
Actor: FOGEL ANDINA S.A.S.
Demandada: DIAN
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005, expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto, dentro del trámite de la segunda instancia, en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
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DE LOS HECHOS
En la demanda se exponen los siguientes hechos:
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El 14 de octubre de 2010, la demandante presentó declaración del impuesto sobre las ventas del sexto (6) bimestre del año gravable 2009, con el No 910000097704807 en el Formulario No. 300767372269, en la que registró un total de saldo a favor por $487.855.000 y con derecho a devolución de $471.906.000.
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El 16 de junio de 2011, el contribuyente presento solicitud de devolución mediante el radicado No. DI 09 11 000340.
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El 02 de agosto de 2011, la DIAN Seccional Palmira mediante Auto trámite No 0014 suspendió los términos.
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El 29 de septiembre de 2011, la División de Gestión de Fiscalización dictó Auto de Apertura por el “Programa Investigación surgida de otros programas de investigación”.
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El 15 de diciembre de 2011, la DIAN profirió Requerimiento Especial No. 152382011000059, notificado al contribuyente el 19 de diciembre de 2011.
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El 20 de diciembre de 2011, la DIAN emitió Auto de Improcedencia Provisional del saldo a favor solicitado.
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El 20 de marzo de 2012, el accionante presento a la DIAN memorial de objeciones contra el Requerimiento Especial No. 152382011000059.
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El 21 de agosto de 2012, la División de Gestión de Liquidación practicó la Liquidación Oficial de Revisión No. 152412012000025, la cual le fue notificada al contribuyente el 21 de agosto de 2012, con la que se modificaron los siguientes renglones: la declaración privada con la reclasificación de ingresos brutos por exportaciones e ingresos brutos por operaciones excluidas de $2.868.488.000; el rechazo de impuestos descontables por compras y servicios gravados por $32.024.000; el rechazo del saldo a favor susceptible de ser solicitado en devolución por $471.906.000 y se impuso una sanción por inexactitud por valor de $51.238.000.
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El 19 de octubre de 2012, el representante legal del contribuyente interpuso Recurso de Reconsideración contra la Liquidación Oficial de Revisión, el cual fue desatado por la Administración mediante Resolución No 900.414 del 17 de septiembre de 2013.
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DE LA DEMANDA
2.1.- El demandante invoca como normas violadas los artículos 2, 4, 29, 95 numeral 9, 150, 363 de la Constitución Política, los artículos 424, 481, 483,485, 488, 489, 490, 647 y 683 del E.T., y el artículo 197 de la Ley 1607 de 2012.
2.2. El apoderado de la demandante “señaló como concepto de violación:
2.2.1. “La improcedencia de la sanción por inexactitud impuesta por la demandada por el valor de $51.238.000, porque no se dan las conductas generadoras para ello, vulneración al principio de legalidad, improcedencia del rechazo de los impuestos descontables porque se está en presencia de un exportador y finalmente por la expedición irregular de los actos administrativos que conllevan a la nulidad de los mismos e indebida motivación.”
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DE LA CONTESTACIÓN DELA DEMANDA
3.1.- La demandada se opuso a las pretensiones del accionante con fundamento en los siguientes argumentos:
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Excepción previa de inepta demanda.
Por cuanto a juicio de la DIAN, el demandante solamente discutió en sede administrativa tres aspectos de la declaración privada a saber:
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Improcedencia de la sanción por inexactitud por inexistencia de los hechos generadores de la sanción por inexactitud por valor de $51.238.000.
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Improcedencia del rechazo en la deducción por el IVA, porque la obligación tributaria se cumplió en el momento de ingresar las mercancías del exterior a la zona franca y luego se causó con pago del IVA al momento de ingresar al territorio aduanero el producto terminado.
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Las ventas efectuadas por empresas nacionales ubicadas en la zona franca de sus productos o servicios a países extranjeros constituyen una exportación, igual connotación presentan las ventas al territorio aduanero nacional, por consiguiente procede el IVA descontable.
Sostiene la demandada que “en ningún momento alegó en sede administrativa lo que tiene que ver con el segundo motivo de inconformidad de la demanda que dice:
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Vulneración del Principio de Legalidad
Por cuanto a juicio del demandante existe imposibilidad jurídica de convertir una partida que por Ley es exenta de IVA a excluida en este tributo, con el único propósito de desconocer un tratamiento tributario que por ley tiene derecho el contribuyente…
Bajo los presupuestos del derecho aduanero, las operaciones realizadas bajo las siglas DDU constituyen una exportación.”
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DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia del 12 de julio de 2016, accedió a las súplicas del demandante, anulando los actos administrativos contenidos en la Liquidación Oficial de Revisión No. 152412012000025 del 21 de agosto de 2012 y el acto administrativo mediante el cual la Administración desató el Recurso de Reconsideración por medio de la Resolución No 900.414 del 17 de septiembre de 2013.
En la Sentencia de primera instancia el A quo se propuso solucionar los siguientes problemas jurídicos:
“¿Las empresas ubicadas en zona franca al introducir bienes están exentos de impuestos a las ventas?
…¿Las operaciones realizadas en el territorio nacional son consideradas como exportaciones?
Sin embargo el A quo, no dio respuesta en la Sentencia recurrida a dichos problemas y procedió a emitir Fallo con fundamento en las siguientes razones:
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(…) “considera que, no hay lugar a la excepción planteada por la demandada de “inepta demanda”, porque aunque en efecto no pueden plantearse hechos y pretensiones nuevas, diferentes a las invocadas en sede administrativa, esta condición permite enervar la pretensión a través de...
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