Concepto Nº 208 Procuraduria 2 Delegada ante Consejo de Estado, 27-09-2019
| Fecha | 27 Septiembre 2019 |
| Emisor | Procuraduria 2 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO-Contra acto administrativo de la Personería de Bogotá que declara insubsistente a funcionario de libre nombramiento
INSUBSISTENCIA INMOTIVADA-Desvinculación de funcionario de libre nombramiento de manera arbitraria
ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SERVIDORES PUBLICOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Protección frente al desvío de poder con un fin diferente al previsto por el Legislador/INSUBSISTENCIA INMOTIVADA-Cuando busca satisfacción de un propósito particular, subjetivo o caprichoso
INSUBSISTENCIA INMOTIVADA-Debe probarse desmejoramiento del servicio y que se obró con motivos diversos y contrarios a la facultad discrecional otorgada
FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Idoneidad y eficacia en la prestación del servicio no se pueden considerar como argumentos que desvirtúen facultad de libre remoción
DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Protección especial a servidores próximos a pensionarse
PREPENSIONADO-Definición según Corte Constitucional/PREPENSIONADO-Sujeto de especial protección/PREPENSIONADO-Alcance de la protección
SERVIDORES PREPENSIONADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-No gozan de estabilidad cuando falta requisito de la edad
FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION-Debe tener en cuenta protección especial a prepensionados según Consejo de Estado
PREPENSIONADO-Características de su condición
La condición de prepensionado se adquiere y resulta aplicable, siempre y cuando el servidor público esté próximo a pensionarse, es decir, le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación o de vejez
En el caso bajo estudio, esta Delegada observó que a folio 43 reposa comunicación suscrita por la demandante y mediante la cual informa a la entidad su calidad de prepensionado, no obstante lo anterior, se debe indicar, que en el citado oficio, no se especificó de manera clara, por parte de la señora…, el tiempo que hacía falta para el reconocimiento de la pensión
VALORACION PROBATORIA-Para la configuración de las características de la condición de prepensionado
SENTENCIA-Debe confirmar el A quo que negó las súplicas de la demanda
PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
Concepto N° 208
E 2019-534777
Bogotá, D. C., 26 de septiembre de 2019
Doctora
SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Consejera Ponente
Sección Segunda - Subsección “B”
H. CONSEJO DE ESTADO
E S. D.
Referencia: 25000-23-42-000-2017-00246-01
No. Interno: 2204-2019
Actor: Aracely Gómez Hernández
Demandado: Personería de Bogotá D.C.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Asunto: Apelación Sentencia – Ley 1437 de 2011
ANTECEDENTES
La señora Aracely Gómez Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad de la Resolución N° 600 del 12 de julio de 2016, expedida por la Personera de Bogotá, mediante la cual fue declarada insubsistente del cargo de Personero Local de Bogotá, Código 043 Grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada, a reintegrarla en el mismo cargo que venía desempeñando, en iguales condiciones de trabajo a las que poseía al momento de la desvinculación, o en otro de igual o superior categoría.
Igualmente, pretende el pago de los salarios, primas, reajustes, así como, los aportes para pensión y prestaciones sociales, declarando la no solución de continuidad.
Solicitó el pago de intereses moratorios, en cumplimiento del inciso 3° del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
HECHOS
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La señora Aracely Gómez Hernández, prestó sus servicios en la Personería de Bogotá, en el cargo de Personera Local de Bogotá, Código 043 Grado 01 de la Personería Local Antonio Nariño.
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Señala el apoderado, que la señora Aracely Gómez Hernández, viene padeciendo desde hace varios años una enfermedad renal crónica, la cual se dio a conocer de manera oportuna a la Entidad demandada.
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La demandante mediante comunicación del 20 de junio de 2016, dirigida a la personera de Bogotá D.C., informó que se encontraba en condición de prepensionada.
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A través de Resolución N°600 del 12 de julio de 2016, la Personera de Bogotá declara la insubsistencia de la señora Aracely Gómez Hernández, refiere el apoderado de la demandante, que en la hoja de vida no se dejó constancia de los hechos o causas que dieron origen a la declaratoria de insubsistencia.
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Durante el tiempo que prestó sus servicios a la Entidad, no recibió llamados de atención amonestaciones, objeciones, reparos o sanciones por el incumplimiento de sus funciones.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN
La demandante señaló que con la expedición de la declaratoria de insubsistencia se conculcaron los artículos, 11, 25, 42, 43, 44, 48, 53 y 125 de la Constitución Política; artículos 26 y 61 del Decreto 2400 de 1968, artículo 2 de la Ley 909 de 2004, artículos 3, 44 y concordantes de la Ley 1437 de 2011.
El apoderado de la demandante indica que el acto acusado es abiertamente ilegal, por cuanto, vulnera principios constitucionales al desconocer los derechos a la estabilidad reforzada, a la seguridad social y al mínimo vital, dado que, una persona de la edad de su representada con graves problemas de salud, se encuentra expuesta a no encontrar oportunidad en el mercado laboral, que le permita satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.
Indica que el acto impugnado, infringe los derechos mínimos fundamentales al debido proceso y a la estabilidad laboral, pues la entidad demandada no dejó constancia en la hoja de vida de los hechos y causas, sobre los cuales la administración tomo la decisión, señala además, que en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se establece que “…los actos administrativos que impliquen el retiro de servidores públicos con nombramiento de libre nombramiento y remoción, deben dejarse en la hoja de vida constancia de los hechos y las causas (D.2400/68, Art.26) que ocasionan la insubsistencia, con el fin de garantizar el debido proceso Administrativo de Contradicción y Defensa de los servidores públicos….”
Considera que la potestad discrecional de la administración, para retirar a funcionarios de libre nombramiento y remoción, no es absoluta, y que por el contrario se encuentra regulada por el artículo 44 del C.P.A.C.A.
Manifiesta que durante el tiempo en que la demandante fue funcionaria de la Personería de Bogotá, “…cumplió con grado de excelencia sus funciones, siendo una empleada ejemplar de gran calidad personal y destacado compromiso profesional en la Entidad…”, considera que el retiro de la demandante puede generar inestabilidad y atraso en el cumplimento de las funciones asignadas al empleo de Personero Local de Bogotá, Código 043, Grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño.
Adujo que su representada fue retirada del servicio, bajo la apariencia de la potestad discrecional, a pesar de la formación profesional y la gran experiencia que acreditó, de modo que la desvinculación de la Personería de Bogotá en su criterio, obedeció al “…uso desviado en procura de la satisfacción de los intereses personales y arbitrarios del Nominador…”
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
El apoderado de la Personería de Bogotá, contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la parte actora, por considerar que su representada actuó en uso de sus facultades legales y por necesidades del servicio.
Expuso que revisada la hoja de vida de la demandante se constató lo siguiente:
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Mediante Decreto N°041 del 31 de enero de 2005, se nombró provisionalmente en el empleo de Auxiliar Administrativo Código 550 Grado 04, del cual se posesionó el 08 de febrero de 2005, según Acta de Posesión N° 7601 de esa misma fecha, y se aceptó su renuncia con el Decreto 207 del 18 de septiembre de 2009.
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Con Decreto N°209 del 18 de septiembre de 2009, se nombró en provisionalidad en el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 02, y se aceptó su renuncia el 22 de octubre de 2013.
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A través de Decreto N°376 del 22 de octubre de 2013, se nombró con carácter ordinario en el empleo de Personero Local de Bogotá Código 043 Grado 01 de la Personería Local de Antonio Nariño, cargo de Libre nombramiento y remoción.
Indica que en la historia laboral, no se encontró documento mediante el cual la demandante informara sobre su condición médica (paciente renal), y que por el contrario, en el examen médico laboral de egreso, la demandante no reportó ninguna patología.
En cuanto a la “situación de prepensionada”, el...
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