Concepto Nº 209 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 19-11-2013
| Fecha | 19 Noviembre 2013 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN PÚBLICA DE NULIDAD-Contra ordenanza sobre impuesto al licor con destino a Universidad
RENTAS DE DESTINACIÓN ESPECÍFICA-No pueden ser modificadas por ordenanza o acuerdo
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Competencia para establecer contribuciones con las condiciones y dentro de los límites de la ley
En particular la ley estableció que sin perjuicio de los convenios autorizados, los departamentos no podían establecer gravámenes adicionales sobre la fabricación, introducción, distribución, venta y consumo de licores y vinos allí indicados, gastos de administración o cualquier otro gravamen.
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Corresponde al arbitrio rentístico en virtud de la ley
ASAMBLEA DEPARTAMENTAL-Competencia para expedir normas para reglamentar el recaudo del impuesto al consumo de licores
MONOPOLIO RENTÍSTICO-Objeto
Su propósito único de generar rentas para el fisco, excluye de plano la posibilidad de que los particulares exploten por cuenta propia la actividad sobre la cual recae y que se repartan utilidades a éstos, así sea parcialmente, pues con ello se desvirtuaría por completo la específica y perentoria exigencia del Constituyente. El hecho que los monopolios se constituyan como arbitrio rentístico significa que su objeto es obtener ingresos sólo para el Estado, los cuales tienen la característica de ser públicos.
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-La distribución de sus ingresos no constituye gravamen
Al respecto se observa que conforme al carácter de recursos públicos que tienen los ingresos obtenidos del monopolio, precisamente por estar destinados a contribuir al fisco departamental, no resulta exacto decir que la autorización otorgada a la licorera en las normas demandadas para entregar a la universidad la participación a que se refieren, constituya un gravamen. En efecto, dicha participación está ordenada respecto de la Empresa de Licores de Cundinamarca y por la exclusiva razón de tratarse de la empresa que el departamento creó para desarrollar el monopolio de los licores conforme a los mandatos constitucionales y legales anotados, lo cual configura una disposición de sus propios recursos.
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Diferencias con la participación del departamento en sus ingresos
A diferencia de esa participación, el impuesto tiene: (i) una vocación general, pues se cobra sin distinción a todo ciudadano que realice el hecho generador; (ii) no guarda una relación directa e inmediata con un beneficio específico para el contribuyente; (iii) ingresa a las arcas generales del Estado; (iv) su pago no es opcional ni discrecional, lo cual conlleva exigir su cumplimiento con la jurisdicción coactiva; (v) la capacidad económica del contribuyente es un principio de justicia y equidad que debe reflejarse implícitamente en la ley que lo crea.
IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES-Su distribución no corresponde a una contribución ni a una tasa
Tampoco equivale a una contribución pues no surge como contraprestación a la realización de una obra que en esencia la conforma, ni de una tasa porque no es un pago del ciudadano para contribuir a la recuperación total o parcial de los costos en que incurre el Estado, para asegurar la prestación de una actividad pública, la continuidad en un servicio de interés general o la utilización de bienes de dominio público. Es evidente que la orden impartida por el departamento mediante las normas demandadas para que la licorera entregue la participación a que se refieren con destino a la universidad, no cumple las características de un gravamen. Los impuestos no se establecen respecto de una persona en particular, salvo que se trate de una contribución o una tasa, carácter que tampoco tiene dicha participación, en lo cual asiste razón a ésta entidad en el recurso de apelación y, por consiguiente, se debe revocar el fallo.
Concepto 209 2013 - 387462
Bogotá D.C., 19 de noviembre de 2013
Señores
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctor JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Referencia: 25000232700020090010201
Radicado: 19976
Asunto: Nulidad (parcial) Ordenanza 35 de 1984 de Cundinamarca – Participación por venta de licor
Actor: JULIO ROBERTO PIZA RODRIGUEZ
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277 numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 210 del Código Contencioso Administrativo; 30 del Decreto 262 de 2000; y la Resolución 371 de 2005 del Procurador General, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1. El ciudadano Julio Roberto Piza Rodríguez interpuso demanda en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del C.C.A., con el fin de obtener la nulidad de los artículos 1°, 2° y 3° de la ordenanza 35 de 1984 de Cundinamarca, los cuales dispusieron la participación por cada botella de licor vendida por la Licorera de Cundinamarca, con destino al Instituto Universitario de Cundinamarca - ITUC1 y sus seccionales en Fusagasugá, Girardot y Ubaté.
Citó como vulnerados los artículos 150, 300 (num. 4°), 338 constitucionales; 67 de la ley 14 de 1983; 71 y 127 del decreto 1222 de 1986.
Consideró que mediante dicha normativa la asamblea estableció un tributo que no había sido creado por la ley, pues a excepción del ICA, vulneraba la prohibición de imponer gravámenes sobre los licores al gravar su venta, y que al provenir los recursos de la Licorera de Cundinamarca de un monopolio y estar destinados por la ley a salud y educación, la ordenanza no podía modificar tal destinación.
2. El tribunal administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 19 de octubre de 2012, en la cual anuló las normas demandadas.
Señaló que la participación establecida en las normas demandadas configuraba un tributo que no había sido creado por una norma legal, y que vulneraba la prohibición señalada en los artículos 67 de la ley 14 de 1983, 71 del decreto 1222 de 1986 y 214 de la ley 223 de 1995. Agregó que la derogatoria tácita de las normas demandadas por parte del artículo 99 de la ordenanza 24 de 1997 no impedía el examen de legalidad.
3. La universidad de Cundinamarca como tercero interviniente2 interpuso recurso de apelación con fundamento en que las normas demandadas no crearon un tributo, solo dispusieron la destinación contenida en ellas, y que el tribunal falló sin antecedentes, pero según los artículos 190 y 191 constitucionales y el decreto 294 de 1973 – estatuto orgánico del presupuesto – vigentes a su expedición, se permitía esa transferencia en el presupuesto de gastos de funcionamiento para financiar proyectos específicos.
Agrega que las apreciaciones del tribunal sobre los elementos del tributo son equivocadas porque la asamblea de Cundinamarca y la universidad como recaudadora no pueden ser sujeto activo, en cuanto este carácter lo tiene el departamento, razón por la que no existe un impuesto y las normas demandadas no se pueden examinar frente a las normas tributarias territoriales, y señala que tampoco el sujeto pasivo es la licorera de Cundinamarca en cuanto solo realiza la destinación comentada no el pago de una obligación tributaria, ni el hecho generador es la venta de cada botella de licor porque no existe norma que así lo disponga.
Manifiesta que no se probó la existencia de las normas en que se fundamentó el acto, pero tampoco que éste hubiera vulnerado la Constitución de 1986, los artículos 67 de la ley 14 de 1983 y 214 de la ley 223 de 1995 por las razones expuestas, ni dicho acto puede considerarse derogado tácitamente por la ordenanza 24 de 1997 porque no creó tributo alguno, y tampoco podría violar los artículos 150, 300 (numeral 4°), 338 de la actual Constitución, 71 del decreto 1222 de 1986 y los mencionados antes porque eran posteriores a la ordenanza demandada.
Concluyó que la participación carece de los elementos del impuesto,3 que se trata de la distribución de ingresos departamentales, y que debía proferirse un fallo inhibitorio porque no procede examinar la nulidad del acto con normas posteriores a su expedición, pues de resultar contrario a ellas conllevaría su derogatoria, no su nulidad.4
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Se debe determinar si corresponde dictar un fallo inhibitorio, y en caso contrario, si la participación prevista en las normas demandadas no corresponde a un tributo.
1. Las normas demandadas.
El artículo 1° de la ordenanza 35 de 1984 dispuso destinar una participación de dos pesos ($2) por cada botella de licor vendida por la Empresa de Licores de Cundinamarca, al Instituto Universitario de Cundinamarca - ITUC, para financiar proyectos de inversión e investigación, y que debía transferir dicha participación en la primera semana del mes, cuyo valor se incrementaría en la misma proporción que aumentara el precio de la botella.
En el artículo 2° autorizó al rector de dicho instituto o a su representante legal para que mensualmente y mediante cuenta de cobro...
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