Concepto Nº 213-2016 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 13-12-2016
| Fecha | 13 Diciembre 2016 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 22251
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra liquidación oficial de revisión de IVA a cargo de Sociedad
CONTRIBUYENTE-Está autorizado para solicitar devolución con garantía a favor de la Nación
Observa esta agencia del Ministerio Público que el artículo 860 del E.T., vigente al momento de tomar MONTOYA MIRA S.A.S la póliza que garantizó la devolución, autoriza al contribuyente para presentar la solicitud de devolución con garantía a favor de la Nación, otorgada por entidades bancarias o de seguros, cuya vigencia es de dos años y prevé que si dentro de este lapso la administración tributaria notifica liquidación oficial de revisión, el garante será solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas, incluyendo el monto de la sanción por improcedencia, las cuales se hacen efectivas junto con los intereses respectivos, una vez quede en firme en la vía gubernativa o en la jurisdiccional, el acto administrativo de liquidación o de improcedencia de la devolución.
Es decir que el artículo 860 del E.T. establecía que si la Administración notificaba la liquidación oficial de revisión, dentro de la vigencia de la póliza, el garante sería solidariamente responsable por las obligaciones garantizadas.
NOTIFICACIÓN-De liquidación oficial de revisión no determina legalidad de vinculación de aseguradora a proceso liquidatorio/COBRO COACTIVO- Vinculación del deudor solidario
Para el Ministerio Público es de recibo el reparo de la recurrente en cuanto a que la norma vigente al momento de expedir la póliza es la aplicable al caso que no ocupa, por cuanto al entrar en vigencia la modificación que pretende aplicar la Administración ya estaba corriendo el término de vigencia de la póliza y el término para que la Administración notificará la liquidación oficial de revisión. Así las cosas, no es con respecto a la notificación del requerimiento especial que se debe analizar la solidaridad de la demandante.
Sin embargo, la notificación cuestionada no determina la legalidad de la vinculación de la aseguradora al proceso liquidatorio, sino la condición para que sea solidariamente responsable de las obligaciones que garantizó. Por tanto, no es de recibo el cargo de nulidad planteado contra los actos liquidatorios.
Además, es importante anotar que la calidad de deudor solidario podrá ser cuestionada y propuesta como excepción en el proceso de cobro coactivo, en caso de que la Administración resuelva realizar el cobro a la demandante, respecto de la devolución improcedente, realizada al contribuyente.
LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Sirve de fundamento para la expedición de resolución sanción
LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-No es procedente que esta sea demandada por aseguradora, según Jurisprudencia del Consejo de Estado
LIQUIDACIÓN DE REVISIÓN-Aseguradora no está facultada para demandar su nulidad/CONTRIBUYENTE-No es procedente en sub examine alegar vicio por su actuar doloso/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Se debe confirmar
Así las cosas, no proceden los cargos propuestos contra la legalidad de la liquidación oficial de revisión, pues no es la aseguradora la llamada a demandar la nulidad de la liquidación, toda vez que lo garantizado por ella no es el IVA liquidado oficialmente a través de los actos acusados.
En cuanto a la ausencia de calidad de garante por nulidad de la póliza, tampoco es del caso examinar este cargo, pues no es esta la instancia para resolver la nulidad de la póliza que es un contrato suscrito entre la demandante y el contribuyente y, por lo tanto, no procede alegar el vicio por el dolo en el actuar del contribuyente, quien según la recurrente, mediante engaño la llevó a suscribir la póliza que garantiza la devolución.
Por lo expuesto, la Procuraduría Delegada, solicita a la Honorable Sala confirmar el fallo de primera instancia, por las consideraciones expuestas en el presente concepto.
Concepto 213 2016-448151
Bogotá, D.C., 13 de diciembre de 2016
Señores
Honorables Magistrados del Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Referencia: 08001233300020140058801
Radicado: 22251
Asunto: IMPUESTO VENTAS
Actor: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
ANTECEDENTES
1.- La sociedad MONTOYA MIRA S.A.S., presentó declaración de IVA por el 4° bimestre de 2010, con saldo a favor de $1.927’528.000.
2.- El 28 de octubre de 2010, ROYAL & SUN ALLIANCE expidió la Póliza de Seguro N° 20485, con vigencia hasta el 29 de noviembre de 2012, en la que figura como beneficiaria la DIRECCION DE IMPUESTOS y ADUANAS NACIONALES, con el fin de garantizar el cumplimiento de las disposiciones legales referentes a la devolución del saldo a favor de MONTOYA MIRA S.A.S., correspondiente al cuarto bimestre de IVA de 2010.
3.- El 8 de noviembre de 2010, MONTOYA MIRA S.A.S., solicitó devolución y/o compensación del saldo a favor de $1.927’528.000, ordenada por la DIAN mediante Resolución 1296 de 18 de noviembre de 2010, para compensar $424.816.000 y devolver $1.502.712.000.
4.- El 27 de septiembre de 2012, la aseguradora respondió el Requerimiento Especial 02232012000130 de 20 de junio de 2012.
5.- El 14 de febrero de 2013, la División de Gestión de Liquidación practicó la Liquidación Oficial de Revisión 022412013000031.
6.- El 16 de abril de 2013, la aseguradora interpuso recurso de reconsideración en contra de la liquidación oficial de revisión, el cual fue resuelto a través de la Resolución 900.078 de 12 de marzo de 2014.
7.- ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A., a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acudió ante el Tribunal Administrativo del Atlántico y solicitó se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión 02241201300031 de 14 de febrero de 2013 y de la Resolución 900.078 de 12 de marzo de 2014, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra la liquidación oficial.
A título del restablecimiento del derecho, la aseguradora solicitó se determinara que ella no tiene las condiciones requeridas para ser tenida como “garante” del valor indebidamente devuelto.
Invocó como normas violadas los artículos 860 del E.T., introducido por la Ley 223 de 1995 (por falta de aplicación); 860 del E.T., introducido por la Ley 1430 de 2010 (por aplicación indebida) y 40 de la Ley 153 de 1887 (por falta de aplicación).
8.- El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 13 de agosto de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, previas las siguientes consideraciones:
El estudio y declaratoria de nulidad del contrato de seguro suscrito entre MONTOYA MIRA S.A.S. y la aseguradora, no es objeto del presente medio de control.
De acuerdo con el artículo 860 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia del Consejo de Estado1, si bien MONTOYA MIRA S.A.S. suscribió la póliza 20845 el 28 de octubre de 2010, no se desconoce el principio de retroactividad al aplicar la modificación que del artículo...
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