Concepto Nº 221 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 05-09-2005
| Fecha | 05 Septiembre 2005 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto N° 221
Bogotá, D.C.,
5 de septiembre de 2005
H. CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
E. S. D.
Consejero Ponente doctor: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIÉ
Referencia : 25000232700020020101801
Radicado : 15131
Asunto : CONTRIBUCION ESPECIAL MINMINAS
Actor : PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA & CIA S.C.A E.S.P. - PROELECTRICA S.A.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 277 numeral 7 de la Constitución Política; en los artículos 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo, en el Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 204 de julio de 2001, obrando dentro de la oportunidad legal en el proceso de la referencia, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir su correspondiente alegato de conclusión.
- ANTECEDENTES
1.- El 29 de Agosto de 2001, la Comisión de Regulación de Energía y Gas “CREG”, expidió la Resolución N° 113 por la cual señaló como porcentaje de la Contribución Especial para el año 2001, el 0.67268388% del valor de los gastos de funcionamiento, con exclusión de los gastos operativos, las compras de electricidad, las compras de combustible y los peajes cuando hubiere lugar a ello.
2.- La Comisión mediante Resolución N° 114 del 29 de agosto de 2001, señaló como Contribución Especial a cargo de la PROMOTORA DE ENERGÍA ELECTRICA DE CARTAGENA & CIA S.C.A. E.S.P. (PROELECTRICA), por el año 2001, la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL TRESCIENTOS DIEZ PESOS ($296’642.310).
3.- PROELECTRICA Y CIA. S.C.A. E.S.P., interpuso recurso de reposición el cual fue decidido por la Comisión de Regulación de Energía y Gas mediante la Resolución N° 8 del 14 de febrero de 2002, según la cual no repone la Resolución CREG – 114 y rechaza por improcedente el recurso subsidiario de apelación interpuesto por la Promotora de Energía, en razón a que la contribución fue liquidada conforme a los estados financieros del año 2000, tomando como base el valor allí relacionado como gastos administrativos por cuanto la presunción de autenticidad que los acompaña no fue desvirtuada.
4.- La entidad PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA & CIA S.C.A. E.S.P., por intermedio de apoderada judicial acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y demandó lo siguiente:
4.1.- La nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se determinó el monto de la contribución especial por el año 2001, a cargo de PROELECTRICA S.A.
4.2.- El restablecimiento del derecho, revocando la liquidación oficial emitida por la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) y ordenar que la contribución a cargo de la PROMOTORA DE ENERGIA ELECTRICA DE CARTAGENA & CIA. S.C.A. E.S.P., para el año 2001 fuera la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS MIL PESOS ($19’800.000).
El actor invocó como normas violadas por los actos administrativos demandados, los artículos 85 del Código Contencioso Administrativo; 228 de la Constitución Política; 11, 38 del Decreto Reglamentario 2649 de 1993; 22 de la Ley 143 de 1994; 21 del Decreto 2461 de 1999; 2 y 3 de la Resolución 2019 de 2001; en la medida en que las Resoluciones N° 114 de 29 de agosto de 2001 y N° 8 de 14 de febrero de 2002, al determinar la base para aplicar el porcentaje de la contribución especial, omitieron la exclusión de los gastos por valor de CUARENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CATORCE MIL PESOS ($41.154’914.000), correspondiente a lo pagado por cánones de arrendamiento financiero en virtud del contrato de leasing internacional, suscrito entre la contribuyente y la compañía INTERAMERICANA LEASING CO, con el objeto de financiar la adquisición de unas turbinas y demás partes accesorias que conforman la planta de la demandante.
Estima la contribuyente que el pago por CUARENTA Y UN MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y UN MIL PESOS ($41.154’941.000), no hace parte de la base gravable para liquidar la contribución especial por cuanto éste debe ser reconocido de acuerdo con su esencia y no con su forma.
5.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 30 de septiembre de 2004, declaró imprósperas las excepciones propuestas por la parte demandada, decretó la nulidad parcial de las Resoluciones N° 114 y 008 de 29 de agosto de 2001 y 14 de febrero de 2002, respectivamente y a título de restablecimiento del derecho declaró que la contribución especial de que tratan los actos precitados corresponde a la suma de DIEZ Y NUEVE MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS PESOS ($19’799.656).
El a quo fundamentó su decisión en las siguientes consideraciones:
5.1.- No prosperan las excepciones de inepta demanda propuestas por la entidad demandada, por los siguientes motivos:
- Falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto el ordenamiento jurídico no le ha reconocido personería jurídica a la Comisión de Regulación que expidió los actos demandados, carácter que solo puede devenir de la Constitución, la ley o de su acto creador. Además, el signatario del escrito de contestación de la demanda advirtió que actuaba como apoderado del Ministerio de Minas y Energía y de la Comisión.
- Falta de demanda en debida forma, porque se distingue en la demanda los argumentos a partir de los cuales se cuestiona la validez de los actos demandados que posibilitan el estudio de fondo de las infracciones normativas que se predican.
- Estar dirigida contra un acto administrativo inexistente, porque en los actos demandados se observan los elementos esenciales: sujetos, objeto, causa, motivación y formalidades legales. Adicionalmente, la mención del libelista en cuanto a que uno de dichos actos lo profirió el Ministerio de Minas y Energía, no pasa de ser un error de identificación superable por la copia que de aquél se aportó.
5.2.- Conforme al artículo 22 de la Ley 143 de 1994, en concordancia con los artículos 19 y 21 del Decreto 2461 de 1999, para fijar la contribución especial se excluirá de los gastos de funcionamiento los gastos operativos; además, para la determinación de la base gravable se tendrán en cuenta las definiciones contenidas en el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
5.3.- Con la Resolución N° 1416 de 18 de abril de 1997, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios expidió y adoptó el Plan de Contabilidad para Entes Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios, en el cual se observa que la cuenta 7517 corresponde a COSTOS DE PRODUCCIÓN - SERVICIOS PUBLICOS - ARRENDAMIENTOS y, según la descripción de la misma, representa el valor de los costos causados o pagados por el ente prestador de servicios públicos domiciliarios originados en arrendamiento de bienes destinados de manera exclusiva a la producción o prestación del servicio, para el desarrollo del objeto social.
De acuerdo con lo expuesto, los cánones de arrendamiento registrados en los estados financieros de la entidad demandante, no encajan dentro de la partida de gastos administrativos, sino en la de costos de producción; por lo tanto, no se deben tener en cuenta para integrar la base gravable de la contribución especial.
6.- El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación sustentándolo en los siguientes términos:
6.1.- La excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, debe prosperar por cuanto está demostrado que no se demandó a la CREG, sino al Ministerio de Minas y Energía, entidad a quien no se le puede imputar responsabilidad por un acto que no expidió.
A pesar de que la Comisión de Regulación de Energía y Gas no tiene personería jurídica y ser una Unidad Administrativa Especial adscrita al Ministerio, la Ley 143 de 1994 en su artículo 21, le reconoce autonomía presupuestal.
Considera el apelante que el Tribunal desconoció la habilitación legal que tiene dicha Comisión para comparecer como demandada en procesos contencioso administrativos, por cuanto ella no ha renunciado al derecho de ser demandada en debida forma.
6.2.- El incumplimiento del artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, también está probado por cuanto la CREG resolvió el recurso de reposición contra la Resolución N° 114 de 2001, mediante la Resolución 008 de 2002 y el acto demandado es la Resolución N° 8 de 2002, expedida por el Ministerio de Minas y Energía. Adicionalmente, según el artículo 139 de Código Contencioso Administrativo, los anexos no pueden sustituir el contenido de...
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