Concepto Nº 222 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 12-08-2013
| Fecha | 12 Agosto 2013 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No 47.145 (2007-00072)
ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-Por declaratoria de nulidad absoluta del contrato de compraventa
NULIDAD DE CONTRATO-Falsa motivación/NULIDAD-Jurisprudencia del Consejo de Estado
Contrario a lo afirmado por la actora, el acto que se acusa de ilegal no se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación.
PLIEGO DE CONDICIONES-Garantizar las reglas de selección objetiva, clara y completa
El referente doctrinario y jurisprudencial visto a la luz de lo probado en el proceso permite inferir que falsa motivación alegada por la actora carece de fundamento, pues las razones que tuvo en cuenta la entidad demandada para rechazar la propuesta presentada por la sociedad ARBOFARMA S.A, guardan correspondencia con el incumplimiento de lo exigido en el pliego de condiciones.
DERECHO DE DEFENSA-No se entregó el escrito de observaciones
En concepto del Ministerio Público la no entrega de copia del escrito de observaciones a la hoy demandante no constituye una transgresión a su derecho de contradicción y defensa, pues de manera previa a expedir el acto administrativo de adjudicación fue requerido para que explicara y aclarara lo relacionado con el K Residual, y su respuesta permite inferir que conocía de las observaciones presentadas por Sanofi Aventis de Colombia S.A., pues desarrolla argumentos con los que pretendió demostrar que los contratos de maquila “no deben reportarse al RUP ni afectan el K Residual”, cuya explicación que es obvia respuesta a la observación presentada por el proponente en comento.
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No 222 /2013
Bogotá, D.C., 12 de agosto de 2013
Señores
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C
Consejero Ponente Dr: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA
E. S. D.
Ref: Proceso No 47.145 (25000232600020070007201)
Acción Contractual
Actor: ARBOFARMA S.A
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
El Ministerio Público presenta a consideración de la Sala su concepto en el proceso de la referencia.
I. ANTECEDENTES
1.1 Demanda.- ARBOFARMA S.A, instauró demanda1 en contra de la NACION – MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL, con fin de obtener la declaratoria de nulidad de la Resolución No 5156 de 28 de diciembre de 2006, mediante la cual se adjudicó el ítem No 1 de la licitación pública MPS-2006, como la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de compraventa No 434 de 2006 celebrado el 28 de diciembre de 2006 entre el Ministerio de la Protección Social y la sociedad SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicita condenar a la entidad demandada a pagar la suma de $3.797.396.460, equivalente al valor de la utilidad que hubieran percibido en el evento de habérsele adjudicado el correspondiente contrato, bajo el entendido que su oferta era la mejor y más favorable, y por concepto de daño extrapatrimonial – pérdida de oportunidad el equivalente a 4.000 gramos de oro.
Afirma la parte actora que el acto de adjudicación se encuentra viciado de nulidad por falsa motivación y por desconocimiento del derecho de audiencia y defensa.
1.2 Contestación de la demanda.- El Tribunal admitió la demanda y ordenó su notificación a la entidad pública demandada, como a la sociedad SANOFI AVENTIS DE COLOMBIA S.A adjudicataria de la Licitación Pública.
-
El Ministerio de la Protección Social2 Afirma que su actuación se ajustó a derecho, en tanto cumplió con las normas legales que rigen la contratación estatal. Presentó una relación de algunos ítems del pliego de condiciones, como de las observaciones presentadas por los proponentes y de las respuestas dadas por el Ministerio de la Protección Social, para concluir que la propuesta presentada por la demandante no cumplió con el requisito objetivo contenido en el literal e) del numeral 8.1 del pliego de condiciones, lo cual configuró la causal de rechazo establecida en el ítem 9.6.8 del pliego de condiciones.
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Sanofi Aventis de Colombia S.A3 se opuso a las pretensiones y propuso las siguientes excepciones:
- Caducidad de la acción.- pues advierte que el contrato se celebró el 28 de diciembre de 2006 y que la demanda se instauró el 16 de febrero de 2007, es decir cuando ya se había vencido el término de los 30 días contados desde la comunicación, notificación o publicación del acto de adjudicación que se ataca de ilegal.
-Indebida selección de la acción para demandar.- Pues la demanda presentada por Arbofarma S.A pretende la nulidad y restablecimiento del derecho, cuando lo cierto es que el poder otorgado por su representante legal indicó el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de contenido contractual, por tanto lo que correspondía demandar era el contrato y no el acto de adjudicación.
- Indebida a acumulación de pretensiones.- Pues en la primera pretensión se está intentando un efecto propio de la acción de nulidad y restablecimiento y en la segunda unos efectos propios de la acción contractual y en la tercera y condenatoria una supuesta indemnización de los perjuicios ocasionados, que no corresponden con la realidad de los hechos y tampoco se deduce a la cuál de las acciones corresponde.
- Inexistencia de falsa motivación.- Pues advierte que Arbofarma S.A. fue descalificada por no cumplir con los requisitos establecidos en la ley y en el pliego de condiciones, pues presentó una propuesta que era superior a su K de contratación residual, lo cual era una causal de rechazo de las propuestas según el numeral 9.6.8 del pliego de condiciones.
- Obligación legal de registro de los contratos en ejecución, pues el literal a) del numeral 10 del artículo 5 del Decreto 92 de 1998 impone la obligación de inscribir todos los contratos en ejecución, del cual en ningún momento se están excluyendo los contratos de tracto sucesivo y por tanto el demandante tenía la obligación de hacerlo.
1.3 Sentencia de primera instancia.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca4 negó las pretensiones de la demanda.
Para el a-quo la sociedad ARBOFORMA S.A. no acreditó que la Resolución No 5156 de 28 de diciembre de 2006, mediante la cual se adjudicó el ítem No 1 de la licitación pública No MPS-25-2006 al proponente Sanofi Aventis de Colombia S.A., estuviera viciada de nulidad, incumpliendo así la carga probatoria impuesta por el artículo 177 del C. de P. C., aplicable por remisión del artículo 267 del C.C.A.
1.4 Apelación.- La parte demandante5 alega que la sentencia objeto de impugnación adolece de defecto fáctico y material o sustantivo, pues la apreciación y valoración del caso por el juez está alejada de la realidad y no encuentra respaldo en normas superiores.
Que el Tribunal consideró incumplida la obligación del artículo 1 del Decreto 092 de 1998 de relacionar todos los contratos en ejecución, procediendo a restar de la capacidad de contratación el valor certificado por el revisor fiscal como si el mismo correspondiera al valor de un “contrato en ejecución y concluyó que se carecía de capacidad residual, es decir, que centró el debate jurídico en torno a literalidad de la citada norma, y dejó de lado lo sustancial, esto es sí Arbofarma tenía o no capacidad residual de contratación suficiente y la forma irregular como se llegó a la conclusión de que no la tenía.
Que la falsa motivación del acto atacado radica en que la entidad demandada se inventó que el revisor fiscal de Sanofi había certificado la existencia de un contrato de maquila por valor de $9.471.730 y que dicho valor estaba en ejecución, lo cual es falso.
Insiste en afirmar que la entidad demandada transgredió los principios de contradicción y del debido proceso, pues no le expidió copia del escrito de observaciones, documento que era fundamental para defender la propuesta de la parte actora. Con respecto a la prueba documental solicita sea valorada a la luz de los principios de lealtad procesal y buena fe en la actuación
II. CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO
2.1 Problema Jurídico
Pretende la parte actora obtener la declaratoria de nulidad absoluta del contrato de compraventa No 434 de 2006, suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y la sociedad Sanofi Aventis de Colombia S.A., invocando la ilegalidad del acto de adjudicación contendido en la Resolución No 5156 de 28 de diciembre de 2006.
Para resolver los planteamientos de la recurrente, corresponde precisar sobre los requisitos para que puedan acogerse las pretensiones indemnizatorias del proponente no favorecido con la adjudicación.
La prosperidad de la pretensión se encuentra condicionada a que la parte demandante (i) demuestre la ilegalidad del acto de adjudicación y que además (ii) pruebe que su propuesta era la mejor y más conveniente para la administración.
El Consejo de Estado frente a este tema en particular ha precisado6
“Cuando alguien demanda la nulidad del acto de...
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