Concepto Nº 236 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 10-12-2013
| Fecha | 10 Diciembre 2013 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTBLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que determina obligación de pagar aportes parafiscales al Bienestar Familiar
ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTBLECIMIENTO DEL DERECHO-Por mayor valor a pagar por aportes parafiscales al Bienestar Familiar
APORTES PARAFISCALES-Base de liquidación para empleados de la Comisión Nacional de Televisión
APORTES PARAFISCALES-El pago por vacaciones en la base de liquidación para empleados de la Comisión Nacional de Televisión
COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN-Competencia de la junta directiva en el establecimiento de equivalencias para sus empleados
RÉGIMEN PRESTACIONAL-Factores salariales para liquidación de aportes parafiscales
Concepto 236 2013-411856
Bogotá, D.C., 10 de diciembre de 2013
Señores
Honorables Magistrados Consejo de Estado
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente : Doctora CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Referencia: 25000233700020120009101
Radicado: 20487
Asunto: APORTES PARAFISCALES ICBF
Actor : COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISION
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1, 3 y 7 de la Constitución Política; 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General de la Nación, esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite de la segunda instancia en el asunto de la referencia.
1.- El ICBF, mediante la Resolución 1439 de 14 de septiembre de 2011 determinó a cargo de la CNTV una obligación por la suma de $204’284.925, por concepto de aportes parafiscales del 3%, dejados de pagar durante los períodos de julio – agosto de 2006, noviembre – diciembre de 2006, febrero – marzo de 2007, abril – junio de 2007, febrero de 2008, abril – diciembre de 2008, febrero de 2009, abril de 2010, junio – diciembre de 2010; más los intereses moratorios a 26 de agosto de 2011 por $157’542.200, más los intereses que se generaran diariamente.
2.- La anterior resolución fue recurrida y resuelto el recurso desfavorablemente mediante la Resolución 2216 de 22 de diciembre de 2011.
3.- La CNTV, a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA, solicita la nulidad de las Resoluciones 1439 del 14 de septiembre de 2011 y 2216 de 22 de diciembre de 2011, por medio de las cuales el ICBF determinó a cargo de la CNTV una obligación por concepto de aportes parafiscales.
4.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 10 de julio 2013, declaró la nulidad de los actos demandados y, a título de restablecimiento del derecho., declaró que la CNTV liquidó y pagó en debida forma al ICBF los aportes parafiscales correspondientes a los períodos objeto de los actos anulados y ordenó al ICBF la devolución a la CNTV, de la suma cancelada por concepto de las obligaciones impuestas en los actos que se anulan, más los intereses legales del 6% desde la realización del pago hasta la fecha en que devuelva el valor cancelado.
La anterior decisión fue tomada por el Tribunal de primera instancia, previas las siguientes consideraciones:
4.1.- Con el fin de precisar si la CNTV tenía la obligación de tomar como base de liquidación de los aportes parafiscales el 100% del valor de las vacaciones de sus empleados que devengaron salario integral, es necesario determinar si se presentan las condiciones establecidas en la Ley 21 de 1982 que regula los aportes parafiscales para el ICBF y establece, en su artículo 17, como base de liquidación de los aportes parafiscales la nómina mensual de salarios; es decir, la totalidad de los pagos efectuados por concepto de los diferentes elementos que integran el salario, incluyendo como factor salarial lo pagado en descansos remunerados.
Lo anterior implica analizar el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual se entiende por salario todo pago que implique una retribución por un servicio prestado de forma habitual, y no constituye salario los pagos que se generan de forma ocasional y por la mera liberalidad del empleador.
Entonces, las vacaciones constituyen factor base de liquidación de los aportes parafiscales y así lo ha precisado el Consejo de Estado1.
Según lo establecido en el artículo 18 de la Ley 50 de 1990, en ningún caso el salario integral será inferior al monto de 10 salarios mínimos legales mensuales, más el factor prestacional correspondiente a la empresa que no podrá ser inferior al 30% de dicha cuantía.
Por lo tanto, el factor prestacional no se encuentra incorporado en el salario integral y así lo precisó el Consejo de Estado2.
De otra parte, el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, señala que se debe interpretar con autoridad el artículo 18 de la Ley 50 de 1990 y entender que la base para efectuar aportes parafiscales respecto de los salarios integrales es del 70%.
De conformidad con lo anterior, encuentra la Sala que, la base para liquidar aportes parafiscales sobre salarios integrales es del 70% de lo cancelado por los empleadores por dicho valor, no obstante el ICBF considera que la liquidación respecto de las vacaciones se debe efectuar sobre el 100% con fundamento en el Decreto 1174 de 1991 y el Estatuto Tributario, de los que se desprende que el salario integral será una sola suma convenida libremente entre empleador y trabajador y será la base para las remuneraciones por vacaciones.
Si bien el artículo 49 de la Ley 789 de 2002, no señala expresamente que las vacaciones canceladas a trabajadores que devengan salario integral también tendrán como base de cotización de aportes parafiscales el 70%, ha de precisarse que haciendo una interpretación de la referida norma, ésta no distinguió que el límite del 70% sólo sería para el salario integral, por lo tanto, al no distinguir el legislador, no le es dable al interprete hacerlo, por lo que se debe entender que esta base de liquidación también es aplicable a las vacaciones canceladas a los trabajadores que devenguen salario integral, máxime cuando dicho pago corresponde al valor del salario cuando el empleado no está laborando en virtud del ejercicio del derecho al descanso remunerado.
En ese orden, en aplicación del artículo 49 de la Ley 789 de 2002, la liquidación de los aportes no debe hacerse sobre el 100% de lo cancelado por vacaciones, sino como lo liquidó la demandante, es decir tomando el 70%.
4.2.- En cuanto a la prima de servicios, conforme al ordenamiento legal, no hace parte del factor salarial, por lo que no se debe tener en cuenta para efectos de los pagos parafiscales al ICBF, pues la base de cotización es sólo el salario.
Advierte la Sala que la CNTV es una entidad pública que por mandato constitucional está sujeta a un régimen propio establecido en la Ley 182 de 1995, que dispuso que el régimen salarial y prestacional de sus empleados y miembros de junta directiva sería equivalente al establecido para los miembros de la Junta Directiva y demás funcionarios del Banco de la República.
La CNTV en virtud del régimen legal propio, estableció que constituyen prestaciones sociales la prima de servicios, primas extralegales, prima de vacaciones y auxilios de cesantías e intereses sobre la misma (Resolución 006 de 23 de agosto de 1995); y posteriormente determinó que constituyen este tipo de prestaciones las primas semestrales (incluida la prima de servicio), prima de vacaciones, auxilio de cesantías e intereses sobre las mismas (Resolución 078 del 24 de abril de 1996), lo que evidencia que conforme al régimen prestacional de la entidad la prima de servicios es una prestación social, por ende, no hace parte de la nómina mensual de salario de la CNTV, en esa medida, al tener un régimen propio, no le era exigible a la entidad probar que dicha prestación no hace parte del salario, como quiera que existen resoluciones que así lo determinan.
En el proceso obra copia de las Resoluciones 006 de 23 de agosto de 1995, por la cual se establecen unas equivalencias y 078 de 24 de abril de 1996, por la cual se adiciona y modifica la anterior, que determinaron el factor prestacional de los empleados de la entidad, dentro del cual se encuentra la prima de servicio, lo que permite concluir que el pago de dicho factor no es constitutivo de salario, por lo que la demandante no requería demostrar acuerdo o pacto colectivo en donde constara que dicha prestación no constituye salario, por cuando hay disposición reglamentaria que así lo establece.
En ese orden, la prima de servicios pagada...
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