Concepto Nº 246-2016 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 17-06-2016
| Fecha | 17 Junio 2016 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Concepto Ministerio Público No. 246/ 2016 -21 de junio -
Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Exp. No. 190012333000201300026 01. R. I: No. 3331 - 2015
José Rafael Dueñas Aguilar vs UGPP
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-Contra acto que ordenó reajuste de pensión en relación con inclusión de factores salariales de incentivos
SALARIO-Elementos constitutivos según regulación legal
RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-Aplicabilidad por desempeño grupal y por gestión en las presentes diligencias
IMPRESCRIPTIBILIDAD-Jurisprudencia de la Corte Constitucional
RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-Jurisprudencia del Consejo de Estado
RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-Por desempeño grupal procede su inclusión dentro de reliquidación pensional del actor/SALARIO-Nulidad de expresión incentivo por desempeño grupal no constituye factor salarial
…De otra parte, de manera puntual en referencia con el incentivo por desempeño grupal, se estima por esta Procuraduría Delegada que debe ser incluido dentro de la reliquidación pensional del actor….. por haber sido declarada nula la expresión “no constituirá factor salarial para ningún efecto legal”, contenida en el artículo 8° del Decreto 4050 de 2008, a través de la providencia adoptada por la Sección 2ª del Consejo de Estado el día 6 de julio de 2015, dentro del expediente No. 110010325000201100067 00 (R. I:0192/11), con ponencia del Dr. RAFAEL VERGARA QUINTERO,
DERECHOS LABORALES-Aplicación de valores de progresividad social y de favorabilidad/INCENTIVOS-Proceden por desempeño grupal y por gestión al acreditarse y cancelarse en último año de servicios/RECONOCIMIENTO DE INCENTIVOS-No es viable por factor nacional/FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-Debe ser modificado
…..Así las cosas, de la reunión de los transcritos parcialmente precedentes jurisprudenciales -general y especial -, colige esta Agencia de la Sociedad que es la teleología de la retribución salarial por el servicio prestado, a despecho de las formalidades, la que realmente cimenta la aplicación de los valores de la progresividad social (art. 48 C. Po.) y de la favorabilidad laboral (art. 53, ibídem), por lo que el caso del Sr……amerita ese benéfico tratamiento, al destacarse de su actividad los mismos supuestos jurídicos que realzan las dichas hermenéuticas.
Por las anteriores razones, considera esta Procuraduría Delegada que bajo los expuestos razonamientos se debe MODIFICAR la sentencia apelada, que parcialmente accedió a las pretensiones de la demanda del mentado ciudadano….. debiéndose conceder los incentivos por desempeño grupal y, por extensión favorable, se debe incluir el incentivo de gestión, los cuales se hallan acreditados como haber sido cancelados en el último año de servicio, no así el factor nacional (fls. 22 a 25).
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 246 - 2016
Siaf: 2016- 208535
22 – IV - 2016
S e ñ o r e s j u e c e s
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN “B”
CONSEJERA PONENTE: IBARRA VÉLEZ
E. S. D.
EXPEDIENTE : 190012333000201300026 01 (R. I. 3331-2015)
ACTOR | : JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR C. C. 10.519.075 de Popayán
DEMANDADO : UGPP1
MEDIO CONTROL : CONTENCIOSO SUBJETIVO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA
Controversia : Reliquidación pensión de jubilación -Leyes 33 y 62 / 85 -
INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a emitir el concepto de rigor en el proceso de la referencia, del cual conoce el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “b”, en virtud de las impugnaciones verticales interpuestas, en su orden, por el extremo activo (fls. 146 a 148) y por la entidad oficial de previsión social demandada (fls. 148A a 152), en contra de la sentencia de primera instancia proferida el día 19 de mayo de 2015, por el Tribunal Administrativo del Cauca, por intermedio de la cual accedió, parcialmente, a las súplicas incoadas por el Sr. JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR (fls. 138 a 145).
I. PRIMERA INSTANCIA
a.-) La audiencia inicial2
Fijó el litigio así:
“¿El señor José Rafael Dueñas Aguilar, tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión de jubilación, en un monto del 75 % del salario reconocido en el último año de servicio y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en ese periodo?
En la misma audiencia se dispuso:
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Declarar saneado el proceso.
-
Declarar que las excepciones propuestas (Inexistencia de obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios y prescripción) son de fondo por lo que han de ser resueltas en el fallo de instancia.
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Declarar fallida la audiencia de conciliación.
-
No decretar medidas cautelares tanto por no haber sido solicitadas como por no existir alguna o algunas sobre las cuales pronunciarse.
-
Tener como pruebas las documentales adosadas con el libelo y con la respectiva contestación y no decretar ninguna, y se otorgó un receso para alegar, asunto que en la misma audiencia se surtió con los respectivos conceptos denegatorios –demandada – y de prosperidad –demandante y Minpúblico -.
b.-) Sentencia de primera instancia
Se profirió decisión de primera instancia que, de manera unánime, resolvió: “DECLARAR la nulidad de los siguientes actos administrativos, así: -Nulidad parcial de la Resolución N°. 29015 del 14 de diciembre del 2004, que reconoció la pensión del actor, por no liquidarla en su integridad con la Ley 33 de 1985 y no incluir los factores del último año de servicio. –Nulidad total de las resoluciones Nros. 3975 del 11 de julio de 2005; 62436 del 19 de diciembre del 2006 y 20705 del 04 de julio del 2008, que negaron la decisión de no reliquidar la pensión con la inclusión de todos los factores de salario percibidos en el último año de servicios y reliquidaron mal la mesada del actor. SEGUNDO. ORDÉNASE a título de restablecimiento del derecho a la UGPP, reliquidar la pensión de jubilación reconocida al señor JOSÉ RAFAEL DUEÑAS AGUILAR , teniendo en cuanta el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio, anterior al retiro definitivo, incluyendo todos los factores salariales percibidos, tales como: sueldo; prima de antigüedad; bonificación de servicios; prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad, exceptuando la bonificación de recreación, las vacaciones, incentivo de desempeño en gestión, incentivo de desempeño grupal y factor nacional, por lo considerado ut supra. De las primas de navidad y servicio sólo se tomará una doceava parte. Las diferencias en las mesadas pensionales se reconocerán, actualizarán y pagarán según la fórmula indicada en la parte considerativa de esta providencia. Además, una vez realice la reliquidación de la pensión al demandante la UGPP deberá verificar sobre cuales aportes cotizó la DIAN y si faltaren algunos, deberá hacer los trámites pertinentes de recobro de los valores frente a esa entidad. TERCERO: Declarar probada la excepción de prescripción, por lo tanto las diferencias en las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 13 de diciembre de 2009, se encuentras prescritas, según lo expuesto. CUARTO: La UGPP descontará de las anteriores sumas, el valor de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena, siempre y cuando sobre éste no se haya efectuado la deducción legal. QUINTO: Condenar a la parte demandada, reconocer la suma del cero punto cinco (O.5%) del valor de las pretensiones reconocidas al demandante por concepto de agencias en derecho. El derecho de las costas se deberán liquidar por Secretaría…”.
Estimó el a quo, en lo substancial, que al demandante, no le era aplicable el sistema de la seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 (Art. 279), por lo que su situación personal se debía regular por el régimen prestacional de los empleados oficiales reglamentado por la Ley 33 de 1985 y en la cuantía determinada por el artículo 3°, ibídem, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y habida consideración de que esa ha sido la línea interpretativa del Consejo de Estado3 que, en suma, ha tenido en cuenta: “…Al realizar la interpretación, consideró que si se tuviera la disposición como una lista expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de jubilación, se presentaría una regresividad en los Derechos Sociales de los ciudadanos, al observarse que el trascurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones. Por lo cual determinó que la interpretación que debe darse a esta norma, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquellas según la...
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