Concepto Nº 29 Procuraduria 1 Delegada ante Consejo de Estado, 01-05-2020
| Fecha | 01 Mayo 2020 |
| Emisor | Procuraduria 1 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Al Decreto 462 de 22 de marzo de 2020
EMERGENCIA SANITARIA-Por propagación del SARS-CoV-2 que produce la enfermedad respiratoria COVID-19
DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA-Por medio del Decreto Legislativo 417 de 17 de marzo de 2020/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL-Con el fin de conjurar la crisis e impedir la propagación de la COVID-19/ESTADO DE EMERGENCIA ECONOMICA SOCIAL-Para la extensión de los efectos negativos en la economía y demás sectores por pandemia
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-A las medidas de carácter general durante Estados de Excepción
EMERGENCIA SANITARIA-Declaratoria del Ministerio de Salud y Protección Social con Resolución N° 385 del 12 de marzo de 2020/EMERGENCIA SANITARIA-Prohibición de exportación y reexportación de productos para afrontar pandemia
CONSEJO DE ESTADO-Permite y facilita la intervención de las personas interesadas en defender o impugnar el acto objeto de control
DECLARATORIA DE ESTADO DE EMERGENCIA-Recomendación del Comité de Asuntos Aduaneros, Arancelarios y de Comercio Exterior
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO-Fundamento legal de las medidas arancelarias en emergencia sanitaria/MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO-Criterios para seleccionar productos con sus respectivas partidas arancelarias objeto de prohibición de exportación y reexportación
CORTE CONSTITUCIONAL-Sentencia de constitucionalidad a la declaración de emergencia económica, social y ambiental
A juicio de esta Agencia, es posible que se acceda a su exequibilidad no solo porque la declaratoria de la emergencia se encuentra justificada en una pandemia que afecta la situación de salud pública generada por el brote de COVID-19 a nivel mundial, con serios impactos en el sistema de salud colombiano, aunado a las implicaciones económicas que tienen tanto la caída en el precio del petróleo, como las medidas de distanciamiento social en la economía del país; sino porque al parecer la declaratoria reúne los elementos formales y materiales que se requieren para el efecto. Seguramente la Corte se pronunciará con detalle crítico y precisión jurídica sobre el tema.
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Características/CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Competencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional en Estado de Excepción
A la Corte Constitucional le corresponde el examen de todos los decretos legislativos, expedidos de conformidad con numeral 7 del artículo 241 de la Constitución, mientras que al Consejo de Estado se le atribuyó la competencia para hacer un control automático e integral de las medidas de carácter general dictadas en ejercicio de la función administrativa expedidas como desarrollo de los Decretos Legislativos emitidos durante el estado de excepción, según lo estipulan los artículos 20 de la Ley 137 de 1994 (estatutaria de los Estados de Excepción) y 136 del CPACA
En ese sentido, el carácter de decreto ley de los actos dictados en el marco de los estados de excepción depende no de sus presupuestos formales sino de su contenido. Así, si la medida es de naturaleza administrativa el control lo debe ejercer el Consejo de Estado y si es de carácter legislativo la Corte Constitucional
POTESTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA-Control inmediato de legalidad que ejerce el Consejo de Estado
ESTADO DE EXCEPCION-Normas convencionales que limitan a los estados para suspender garantías y libertades fundamentales
ESTADO DE EXCEPCION-Normas constitucionales/ESTADO DE EXCEPCION-Postulados según Ley Estatutaria
EMERGENCIA SANITARIA-Medidas en el sector salud para contener y mitigar la pandemia del COVID-19 y garantizar los servicios de salud
ESTADO DE EXCEPCION-Proporcionalidad respecto a las libertades públicas y los derechos fundamentales se restringen según Corte Constitucional
Según la jurisprudencia constitucional el juicio de proporcionalidad de los decretos legislativos de desarrollo exige la verificación de dos elementos. Primero, que dicha medida imponga “limitaciones o restricciones a derechos y garantías constitucionales en el grado absolutamente necesario para lograr el retorno a la normalidad” y segundo, que la medida excepcional “guarde proporcionalidad con los hechos que busca conjurar o limitar en sus efectos”
MINISTERIO DE COMERCIO INDUSTRIA Y TURISMO-Facultado para reglamentar los sistemas especiales de importación y exportación
PLAN VALLEJO-Permite importación de materias primas e insumos para transformación y posterior exportación con valor agregado
PLAN VALLEJO-Sistemas especiales de importación y exportación
CONTROL INMEDIATO DE LEGALIDAD-Adscritos al Plan Vallejo se les garantiza exportaciones de manera arbitraria dentro de Estado de Excepción
SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO-Legalidad parcial del Decreto 262 de 2020
El Ministerio Público considera que el Decreto 462 de 2020 en términos generales se encuentra ajustado a la legalidad, con excepción de los 4 aspectos que se indican a continuación, en tanto en ellos se observa el incumplimiento del principio de proporcionalidad que debe guiar las medidas de excepción
La entrega de los productos necesarios para el servicio de salud, contenida en el literal a) del artículo 2, ubica en el mismo rango de prioridad a las instituciones de salud públicas y privadas, dejando al distribuidor de tales bienes, la potestad de venderle primero dichas mercancías a los mejores postores, los cuales, por la facilidad e inmediatez de sus procesos contractuales, son las instituciones privadas. Esto dificulta y/o demora la óptima atención en las entidades prestadoras de salud públicas que son las que atienden a los sectores más vulnerables de la población. Lo aconsejable sería darles la prioridad a estás y enseguida a las privadas, ya que las medidas que se dicten en una materia como la que nos ocupa no deben agudizar ni reforzar las desigualdades existentes. La distribución de los recursos tiene que ser más equitativa, bajo los criterios de progresividad y justicia distributiva, para que así en verdad se pueda mitigar en algo el impacto de la pandemia, tomando medidas que en realidad respeten el Estado Social y Democrático de Derecho que se pactó en la Constitución de 1991, como se explicó con detalle en el estudio del punto alusivo al tema
Incluir la prohibición de la exportación y reexportación de las sillas de peluquería que están contenidas en la subpartida arancelaria 9402909000 es un despropósito, pues, aunque ese bien no se pueda sustraer de la subpartida, el Decreto sí podía haberlo excluido de la medida consagrando dicha excepción, toda vez que esos elementos no resultan imprescindibles para el sector de la salud, pero sí para las personas que comercian con ellos
Un aspecto más que puede resultar inequitativo y violatorio del principio de igualdad es el hecho de que se excluya de las medidas impuestas a los reexportadores del plan vallejo, toda vez que esta medida no es proporcional, ni equitativa respecto de los demás comerciantes y/o exportadores del país, que se ven avocados a atender las directrices del Gobierno por encima de sus intereses comerciales. Lo justo es que todos los exportadores y reexportadores de los productos enunciados en las partidas arancelarias contenidas en el Decreto 462 de 2020, apoyen la crisis sanitaria y sean cobijados con las medidas restrictivas impuestas, sin excepciones de ninguna naturaleza, y menos cuando éstas no fueron justificadas por el emisor de la norma. En ese sentido, si bien es cierto que las autoridades administrativas cuentan con la facultad discrecional, también lo es que la misma no se puede ni debe ejercer arbitrariamente, sino en el marco del bienestar general y con ocasión del buen servicio público. Al no motivar la disposición cuestionada, ni brindar las explicaciones del caso, lo que queda de presente es que la excepción a la norma no resiste el examen de legalidad y por eso se debe desechar del ordenamiento examinado, de conformidad con las explicaciones brindadas a lo largo de este concepto en el análisis del artículo correspondiente al tema
Contemplar en el artículo 3 del decreto examinado que si los productos contenidos en las partidas arancelarias del artículo 1 del Decreto 410 de 2020, resultan prioritarios para el sector de la salud, se prohibirá su exportación y reexportación, puede ser incoherente con la filosofía que orienta el resto del articulado, ya que todos esos productos en efecto son indispensables y ante todo prioritarios para el sector de la salud, sin contar con el hecho de que no se establece cuándo, ni qué autoridad será la que determine si esos productos se consideran indispensables para este sector, siendo que la realidad demuestra que ya lo son
PROCURADURÍA PRIMERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 029-2020
Bogotá, D.C., 1 de mayo de 2020
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Consejero Ponente: Doctor ALBERTO MONTAÑA PLATA
E. S. D.
EXPEDIENTE:...
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