Concepto Nº 330 Procuraduria 3 Delegada ante Consejo de Estado, 26-09-2013
| Fecha | 26 Septiembre 2013 |
| Emisor | Procuraduria 3 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
RETÉN SOCIAL-Beneficiarios
ESTABILIDAD LABORAL-No se aplica a servidores de libre nombramiento y remoción
RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-En consideración a su autonomía administrativa/RÉGIMEN ESPECIAL DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN-Los cargos de su planta de personal no se asimilan a los de la Rama Ejecutiva
En consideración a que el, por antonomasia, organismo de control disciplinario, sea un ente autónomo e independiente (arts. 113 ib, inciso 2°, 117, 118 y 277 C. Po.) acarrea, igualmente, un tratamiento diferente pues diversas y diferentes serán las necesidades a regularle. Sí así se hiciere, se infringiría de manera grave el principio de la inescindibilidad normativa deducir el derecho alegado con fundamento en normas dictadas para el personal de la rama ejecutiva, y, de paso, se desconocería la libertad de regulación legislativa haciendo extensiva una disposición a un extraño destinatario. El supuesto fáctico-personal (Procurador Judicial) no se encontraba, ni se encuentra, enlistado en la Rama Ejecutiva del Poder Público, por lo que no es posible aplicarle el presupuesto jurídico contenido en la normativa que el demandante trajo a colación como infringida a raíz de la expedición de los actos atacados.
FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-No es ilimitado y busca mejorar el servicio público
Sobre el tema de la atribución discrecional y la motivación del acto, resultado del ejercicio de aquella, el CE ha sido reiterativo en considerar que el poder para desvincular a los empleados públicos, mediante la figura de la insubsistencia no es ilimitado, y por lo tanto, no puede ser arbitrario o por razones distintas a las de mejorar el servicio público.
ACTO DE INSUBSISTENCIA-No requiere motivación en ejercicio de la facultad discrecional de libre remoción
También debe precisarse que la falta de motivación de un acto discrecional es lógico frente al libre poder de nombrar y remover que, respecto de ciertos empleos, la ley le otorga al nominador. Sí no se motiva la designación, no se encuentra razón valedera para fundamentar el retiro, cuando respecto de las dos situaciones se parte de la facultad discrecional.
FACULTAD DISCRECIONAL DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN-La regla y medida es la razonabilidad
CARGA DE LA PRUEBA-Corresponde al demandante demostrar desviación de poder en la facultad discrecional de libre remoción
PRECEDENTE JUDICIAL-Respecto a la insubsistencia del cargo de Procurador Judicial
EMPLEO PÚBLICO-Concepto
En lo que atañe al empleo, el cual debe ser considerado en relación con las funciones que tiene que realizar el servidor o empleado que lo ocupa, las responsabilidades que se le asignan y los requisitos para acceder al mismo, ha sido tradicionalmente definido en nuestra legislación como un conjunto de deberes, funciones y responsabilidades que han de ser atendidos libre y personalmente por una persona natural, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública y tiene, por ende, la connotación de la sujeción específica del empleado a claras competencias, y, éstas, a su vez deben estar previamente definidas por Ley o reglamento.
PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD-Ampara también a los actos de insubsistencia discrecionales
PROCURADURÍA TERCERA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 330 – 2013
26 - IX – 2013
SIAF: 2013 - 316468
S e ñ o r e s
CONSEJEROS DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”
CONSEJERA PONENTE: RAMÍREZ de PÁEZ
E. S. D.
REFERENCIA : EXP. 730012331000201100752 01 (R. I: 1928/13)
ACTOR : JAIRO H. GUTIÉRREZ GARCÍA C. C. 19.159.782 Bogotá D. C.
DEMANDADA : PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
ACCIÓN : NULIDAD y RESTABLECIMIENTO DERECHO
ASUNTO : VISTA FISCAL 2ª INSTANCIA
Tema : Insubsistencia cargo Procurador Judicial II Penal
I. INTRODUCCIÓN
Procede esta Agencia del Ministerio Público, dentro de la oportunidad legal, a conceptuar en el referido proceso, el cual conoce la Subsección “A”, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia calendada al día dieciocho (18) de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las pretensiones del libelo introductorio (fls. 145 a 158).
II. ANTECEDENTES
2. 1. De la declaración de ilegalidad
El actor, JAIRO HERNANDO GUTIÉRREZ GARCÍA a través de apoderado judicial especial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Arts. 85 C.C.A. y 15 D. L. 2304/89)1, formuló, el día doce (12) de septiembre de 2011 (fl. 43)2, demanda por ante el juez administrativo de Ibagué ( R ) contra La Nación – Procuraduría General de la Nación -, con el fin de obtener la nulidad del Decreto 707 del veintitrés (23) de marzo de 2011 y de la Resolución No. 157 del doce (12) de mayo del mismo año, proferidos por el Procurador General de la Nación por intermedio de los cuales, en su orden, se le declaró insubsistente el nombramiento del cargo de Procurador 101 Judicial II, Penal, Código 3PJ, Grado EC, con sede en la citada ciudad capital del Departamento del Tolima, y se rechazó por improcedente el recurso horizontal propuesto contra la anterior decisión.
2. 2. Condena deprecada
Como consecuencia de lo anterior, pidió el accionante su reintegro al cargo del cual fue retirado o a uno de igual o superior categoría, con funciones afines y sin desmejora salarial, con declaratoria de ininterrupción en el servicio, y a pagarle, indexadamente según las previsiones del artículo 177 del Decreto 01 de 1984, “…las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones, bonificaciones, seguridad social, cesantías y demás prestaciones sociales, derechos y emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad y retroactividad a la fecha de la desvinculación e insubsistencia, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a su desvinculación, hasta cuando sea reintegrado al servicio”.
2. 3. Los hechos, la normativa infringida y el concepto de la violación
Aludió la parte accionante, como sustento fáctico de sus reclamaciones, que fue nombrado en dicho cargo de Procurador Judicial II Penal, el veinte (20) de octubre de 2006 por designación efectuada por el entonces procurador a través del Decreto No. 2507 “prestó sus servicios por un lapso de 4 años, 5 meses y 8 días,.... No obstante habérsele comunicado el acto de desvinculación el 4 de abril laboró en su cargo hasta el día 12 de abril de 2011, fecha en la que le fue recibido, y en la que hizo entrega y dejación del mismo. El día 5 de abril de 2011 interpuso recurso de reposición, adicionado en su debida oportunidad, el 6 de abril, solicitando su revocatoria, PATRA que se le reintegrara, en consideración a ser persona próxima a pensionarse y estar padeciendo la grave enfermedad de diabetes, circunstancias que nuevamente ponía de presente ante la Procuraduría no obstante conocerlas plenamente la entidad. La Procuraduría, mediante resolución No. 157 del 12 de mayo de 2011, rechazó el recurso de reposición, por considerarlo improcedente...El actor ostenta la calidad de pre-pensionado o persona próxima a pensionarse, aunque no cumpliera con la misma edad y le faltara algún tiempo de servicio o semanas de cotización y aún sin acudir al régimen de transición, pues, como ya se dijo, tenía más de 60 años de edad, al momento del retiro y ha cotizado más de 1029 semanas al sistema pensional...”; que se le declaró insubsistente su nombramiento por acto incurso en las causales de violación directa de los artículos 1° (Formas y caracteres del Estado), 2° (Fines esenciales del Estado y misión de las autoridades), 5° (Primacía de los derechos de la persona y protección de la familia), 13 (Igualdad ante la Ley y las autoridades y protección de personas con debilidad manifiesta), 48 (Derecho a la seguridad social integral) y 209 (Principios de la función pública) de la Carta Política; 12 (Protección especial) y 13 (Aplicación en el tiempo) de la Ley 790 de 20023; 9° (Requisitos para obtener la pensión de vejez) de la Ley 797 de 20034; 8° (Descripción de los principales programas de inversión) de la Ley 812 de 20035; 26 (Insubsistencia sin motivación) del Decreto 2400 de 19686; y, 114 (Aplicación precedente jurisprudencial) del Decreto 1395 de 20107 en cuanto que: (i) el acto atacado vulnera el derecho a la estabilidad laboral reforzada del accionante, porque: “...en el nuevo contexto jurídico, no existe límite temporal para la procedencia del beneficio, en relación con los servidores públicos próximos a pensionarse, las personas con discapacidades, problemas físicos, mentales y de salud y los padres y madres cabeza de familia; para los próximos a pensionarse, sólo se les podrá terminar la relación laboral una vez se les reconozca la pensión, se incluyan en nómina y se les pague la primera mesada...
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