Concepto Nº 34 Procuraduria 6 Delegada ante Consejo de Estado, 17-02-2010
| Fecha | 17 Febrero 2010 |
| Emisor | Procuraduria 6 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente 17881
Concepto 034 - 2010 - 20224
Bogotá D.C., 17 de febrero de 2010
Honorables
MAGISTRADOS DEL CONSEJO DE ESTADO
Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta
E. S. D.
Consejero Ponente: William Giraldo Giraldo
Referencia: 250002327000200890230 01
Radicado: 17881
Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
Actor: Comunidad Universidad Javeriana – Compañía de Jesús.
De conformidad con lo dispuesto en los artículos 277, numerales 1°, 3° y 7° de la Constitución Política; 127 y 210 del Código Contencioso Administrativo; 30, 37 y 44 del Decreto 262 del 22 de febrero de 2000 y en la Resolución 371 del 6 de octubre de 2005 expedida por el Procurador General, dentro de la oportunidad legal esta agencia del Ministerio Público procede a emitir concepto dentro del trámite del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 18 de junio de 2009.
ANTECEDENTES:
1.- Expone la parte demandante en el acápite de los ‘hechos de la demanda’ que la Comunidad Universitaria Javeriana – Compañía de Jesús es una persona jurídica religiosa católica, que con fundamento en la Ley 20 de 1974, aprobatoria del Concordato entre la Santa Sede y la República de Colombia, y de conformidad con la Resolución No. 612 de 11 de noviembre de 1986 expedida por el Ministerio de Justicia, fue habilitada como persona jurídica de carácter religioso, católico, para obrar en el ámbito de lo civil.
2.- Afirma que la Alcaldía Mayor de Bogotá, a través de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, profirió el Emplazamiento para Declarar 2007EE-3862 del 16 de enero de 2007, teniendo en cuenta que la citada comunidad no cumplió con el deber formal de presentar las declaraciones privadas del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, correspondiente a los bimestres 1º al 6º de los años 2002, 2003, 2004 y 2005.
El anterior requerimiento fue respondido por la Comunidad mediante escrito de fecha 22 de febrero de 2007.
3.- El 15 de marzo de 2007, la Administración profirió la Resolución 4061 DDI 012909 por medio de la cual impuso sanción a la contribuyente Comunidad Universidad Javeriana Compañía de Jesús, por no presentar las declaraciones del Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 1º al 6º de los años gravables 2002, 2003, 2004 y 2005.
4.- Contra la anterior decisión la Comunidad presentó el correspondiente Recurso de Reconsideración el 28 de Mayo de 2007, el cual fue desatado mediante la Resolución DDI 012223 2008EE- 92523 del 23 de abril de 2008, proferido por el jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, confirmando la primera decisión.
5.- La Comunidad mencionada, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, procedió a demandar la nulidad de la Resolución 4065 DDI 012909 del 15 de marzo de 2007 y de Resolución DDI 012223 2008EE- 92523 de 23 de abril de 2008.
Invoca como normas violadas el artículo 29 de la Constitución Política; y los artículos 32, 33, 34 y 35 del Decreto Distrital 352 de 2002.
Sustenta el concepto de violación afirmando que los servicios que presta la comunidad, y en general los miembros que la integran, consisten fundamentalmente en la evangelización de las personas en nombre de la Iglesia Católica Apostólica Romana, con el fin último de lograr la salvación de las almas.
Por consiguiente, las actividades desarrolladas consisten en la celebración de ministerios apostólicos (bautismos, eucaristías, confesiones, santos oleos, etc.) y el acompañamiento de sus fieles y de las personas que se busca integrar a la Iglesia, mediante conferencias de tipo religioso, dirección de ejercicios espirituales, consejos y redacción de textos de carácter religioso. Para el desarrollo de éstas actividades no existe la figura de una tercera persona contratante, ni un religioso contratado, es decir, no existe contrato alguno.
Las limosnas y estipendios que los fieles ofrendan a sus religiosos y comunidades por la administración de algún ministerio, son de carácter voluntario y se destinan al sustento digno de los religiosos y a la propagación de la fe.
Explica que la normatividad jurídica en este tema solo es aplicable a las personas jurídicas nacionales y no a las personas jurídicas extranjeras y, además, la autorización concedida por el Gobierno Colombiano para obrar frente al derecho civil colombiano, no hace que la Comunidad sea una persona jurídica de derecho civil colombiano y, por consiguiente, no está regulada por su normatividad.
La Administración en ningún momento le ha expresado a la Compañía de Jesús, las razones jurídicas o fácticas para manifestar que la Comunidad es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, limitándose únicamente a pronunciarse sobre la forma de determinación de la base gravable del tributo.
6.- El Tribunal Administrativo del Cundinamarca, mediante sentencia de 18 de junio de 2009, declaró la nulidad de los actos demandados considerando que la Comunidad Universitaria Javeriana Compañía de Jesús no estaba en la obligación de declarar el Impuesto de Industria y Comercio, teniendo en cuenta que las actividades que realiza tal asociación no se pueden considerar comerciales, para efectos del gravamen.
Del análisis de los artículos 32 y siguientes del Decreto 352 de 2002, la Sala a quo concluye que en el Impuesto de Industria y Comercio, las actividades definidas como comerciales y las que por remisión de las anteriores normas, se encuentran en el artículo 20 del Código de Comercio, por sí solas, no están sujetas al gravamen.
Explica que se requiere que las mismas estén previstas en el objeto social de la empresa o en los estatutos de la entidad y, además, que se realicen como una actividad habitual para que se entiendan gravadas.
Cita la sentencia de 3 de diciembre de 2003 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, expediente 13385, con ponencia del doctor Juan Ángel Palacio Hincapié, para concluir que la actividad comercial es aquella operación o tarea desarrollada profesionalmente, es decir, requiere de una intervención activa en el comercio por parte de la persona natural o jurídica.
Expone que en el caso de autos, la demandante es una comunidad religiosa dedicada a la vida pastoral y comunitaria; es decir que las operaciones realizadas por ésta, y que se predican comerciales por parte de la Administración, no se enmarcan dentro de dicho concepto, por cuanto no se ejercen de manera profesional con miras a asegurar su existencia en el mercado, sino con el fin de obtener recursos que permitan profesar la religión y cumplir con el fin pastoral.
Sintetiza que tales actividades que se pretenden gravar como comerciales, no están previstas en los estatutos de la comunidad, no son desarrolladas de manera habitual y profesional y no tienen como finalidad la obtención de utilidades para repartir entre sus miembros; en consecuencia, no se configuró el hecho sancionable, consistente en el incumplimiento del deber formal de declarar y, por tanto, no hay lugar a sanción por dicha omisión.
7.- El Distrito Capital -Secretaria de Hacienda-, por medio de apoderado judicial, interpuso oportunamente recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y expuso como motivos de inconformidad los siguientes:
No es posible entender que un sujeto realice actividades de comercio y no sea sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio, a menos que la actividad ejercida o el sujeto que la realiza tenga contemplado un tratamiento preferencial que lo excluya de la sujeción o del pago del impuesto. Las no sujeciones se encuentran establecidas en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983 y fueron acogidas por el artículo 35 del Decreto Distrital 400 de 1999.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que para la operancia de la no sujeción, la Ley 50 de 1984 estableció que cuando las entidades mencionadas en el artículo 39 de la Ley 14 de 1983, realicen actividades industriales o comerciales, quedan sujetas al Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, en lo relativo a tales actividades y deberán cumplir con todas las obligaciones inherentes al tributo.
En el presente caso la Comunidad ha realizado actividades que de conformidad con el artículo 20 del Código de...
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