Concepto N° 4201913000007643, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 26-12-2019
| Fecha | 26 Diciembre 2019 |
| Número de oficio | 4201913000007643 |
| Materia | CAPACIDAD JURÍDICA - CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES - OBLIGACIÓN DE PAGO - CONTRATO DE CESIÓN |
CAPACIDAD JURÍDICA – Definición – Persona jurídica – Suscripción – Contrato estatal
La capacidad, de acuerdo a lo establecido en el Código Civil, se refiere a la facultad que la ley le confiere a la persona para ejercer derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales mayores de edad son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción -artículos 1502, 1503 y 1504-, y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública -artículo 6 Ley 80 de 1993-, respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales […]
En consecuencia, en el ordenamiento colombiano, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley, también lo pueden hacer los consorcios y uniones temporales.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Naturaleza jurídica – Convenios de asociación
Los consorcios o uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal, compartiendo recursos, de toda índole, para su ejecución, así como las utilidades y los riesgos. La diferencia radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Representación convencional – Representación legal – Regla general – Límites – Facultades
La representación del consorcio o unión temporal es una representación legal distinta la prevista en el derecho privado que es convencional. Lo anterior, toda vez que, la primera se refiere a la representación realizada de forma expresa por la ley, mientras que la convencional surge de un contrato celebrado entre las partes.
El artículo 196 del Código de Comercio establece que, la representación de la sociedad se ajustará a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad. A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. A su vez, señala que, las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.
Conforme a lo anterior, el representante legal de las sociedades comerciales, tienen la facultad celebrar y ejecutar todos los actos y contratos propios del objeto social, esto es que en principio tiene capacidad plena de disposición y decisión en relación con la administración de sus bienes, mientras que la excepción, es que esa capacidad normal de contratación se encuentre restringida, al estar sometida por ejemplo a la autorización de la asamblea general de accionistas o de la junta directiva, ya sea por la naturaleza de los actos, por su cuantía o, por cualquiera otra condición que a bien tengan los contratantes libremente acordar. Por lo tanto, el máximo órgano social de la sociedad tendrá la facultad de limitar ciertas facultades en especial dentro del ámbito de contratación, sin embargo, estas restricciones deberán constar en el registro mercantil; so pena que no sea oponible a terceros.
OBLIGACIÓN DE PAGO – Crédito del acreedor – Derecho personal o de crédito – Cesión de crédito
Sin perjuicio de lo anterior, también debe tenerse en cuenta que la obligación de pago comporta un crédito en favor del acreedor beneficiario, que constituye un derecho personal, de contenido económico, cuya definición está prevista en el artículo 666 del Código Civil […]
El titular de un crédito, contenido o no en un documento que sirva de título, puede disponer de el por cualquier causa: venta, permuta, donación, aporte en sociedad, etc., es decir, onerosa o gratuitamente, por constituir un activo patrimonial. Otra de las formas de disponer de un crédito es mediante la cesión.
CONTRATO DE CESIÓN – Cesión de crédito – Régimen jurídico – Requisitos
Los requisitos para hacer efectiva la cesión de créditos están previstos en la regulación de esta figura contenida en los artículos 1959 a 1966 del Código Civil. En síntesis, los requisitos principales de la cesión son los siguientes: i) la cesión de créditos opera, a cualquier título que se haga, con la entrega del título; ii) si el crédito no consta en un documento, el cedente deberá hacer uno y entregarlo al cesionario; iii) la cesión produce efectos para el deudor y terceros luego de que el cesionario la notifica al deudor o es aceptada por éste; iv) la notificación se hace con exhibición del título o documento creado para el efecto, para lo cual, el título o documento deberá llevar anotado el traspaso del derecho, el cesionario designado y la firma del cedente; v) la falta de notificación de la cesión hace que el deudor pueda pagar válidamente al cedente o que terceros acreedores de éste puedan perseguir el crédito cedido; vi) el cedente a título oneroso será responsable de la existencia del crédito al tiempo de la cesión, pero no de la solvencia del deudor. El cedente a título gratuito no responderá por ninguna de las anteriores circunstancias; vii) las reglas de la cesión de créditos no se aplican a títulos valores regidos por las normas de transmisión del Código de Comercio […]
En el contexto expuesto, un crédito a favor del contratista de un contrato estatal puede ser cedido, cumpliendo con las previsiones legales que hacen oponible la transmisión del derecho a una tercera persona, caso en el cual la entidad contratante podrá pagar válidamente la contraprestación que debe al cesionario.
CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Condiciones de cedentes – Facultades –Representante legal – Contrato de mandato – Limitación – Deben constar en acto de creación
En caso de que el contratista cedente sea un consorcio o unión temporal que actúa por conducto del representante legal, cuyas facultades sean las de un mandatario de los demás miembros, sus actuaciones deberán ceñirse a los términos del mandato y a las facultades previstas para su administración, en los términos de los artículos 2157 y 2158 del Código Civil. De conformidad con lo anterior, en razón a que sí es posible limitar las facultades al representante legal de las sociedades, es viable que los miembros del consorcio o la unión temporal le limiten sus competencias. Porque de forma expresa lo habilita el Código de Comercio, y es una medida para que los miembros del consorcio o unión temporal determinen en que asuntos y en qué condiciones actúa el representante legal. Ahora, estas restricciones en las sociedades deberán constar en el registro mercantil para que sea oponible; en el caso de las uniones temporales o consorcios se requerirá que conste en el documento constitutivo de la forma asociativa que se aporta a la entidad, para que sea oponible a la entidad o a terceros. Si en el documento constitutivo, que se encuentra en poder de la entidad, no aparece ninguna restricción al representante legal tendrá la plena facultad de celebrar y ejecutar todos los actos de la celebración de contratos, incluida la posibilidad de ceder los derechos económicos o créditos de las cuentas por pagar en virtud de un contrato. Y, por lo tanto, la entidad no deberá solicitarle ninguna autorización por parte de los miembros del consorcio o unión temporal.
Bogotá D.C., 26/12/2019 Hora 9:46:48s
N° Radicado: 2201913000009610
Señora
Nancy Valbuena RamosGerente General del Instituto de Infraestructura y Concesiones de Cundinamarca Ciudad
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Radicación: |
Respuesta a consultas # 4201913000007643 y #4201913000007669 |
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Temas: |
Consorcio, unión temporal, representante legal |
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Tipo de asunto consultado: |
Facultades del representante legal del consorcio o unión temporal |
Estimada señora Valbuena.
La Agencia Nacional de Contratación Pública -Colombia Compra Eficiente-, responde su consultas del 12 de noviembre de 2019 y aclaradas el 26 de noviembre de 2019 en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. Su consulta fue remitida por la Superintendencia de Sociedades mediante radicado No 2019-01-420078 y recibida en Colombia Compra Eficiente el día 26 de noviembre de 20...
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