Concepto N° 4201913000008203, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 20-12-2019 - Doctrina Administrativa - VLEX 862570253

Concepto N° 4201913000008203, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 20-12-2019

Año2019
Fecha20 Diciembre 2019
Número de oficio4201913000008203
MateriaCAPACIDAD PARA CONTRATAR - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - INHABILIDAD
RESPUESTA DIRECCIÓN CONTRACTUAL




CAPACIDAD PARA CONTRATAR – Principio de transparencia – Inhabilidades e incompatibilidades



La finalidad de este régimen de la capacidad de los contratistas del Estado se funda en el principio de transparencia de la actividad administrativa, pues, en palabras de la Corte Constitucional, “tiene por objeto asegurar que en la materia se realicen los principios de igualdad, moralidad, e imparcialidad, previstos en la Constitución Política para la función administrativa”. Lo anterior justifica que, por razones de interés público, se excluyan a los proponentes u oferentes que tengan vínculos afectivos, profesionales o filiales con servidores públicos de la entidad interesada en la celebración de contratos, que tengan poder de decisión sobre la adjudicación o decisión de la suscripción de los negocios jurídicos. Otra finalidad de este régimen es cumplir con el principio de eficacia



INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Naturaleza jurídica – No es un régimen sancionatorio



El régimen de inhabilidades e incompatibilidades no constituye un régimen sancionatorio. Al ser este régimen de inhabilidades e incompatibilidades una limitación a la libertad de contratar y comportar una restricción a la capacidad legal de las personas: - De reserva legal: sólo pueden crearse mediante ley. - De orden público: normas imperativas de obligatorio cumplimiento. - Moralizadoras: por lo que tienen efecto general e inmediato aun para situaciones jurídicas en tránsito. - De interpretación estricta: no admiten aplicación extensiva a situaciones análogas, vía interpretación pues sólo se aplican a los supuestos fácticos exclusivos previstos en la ley. -Causales taxativas: no son más que las previstas en la ley.



INHABILIDAD – Parentesco – Artículo 8 – Numeral 1 – Literal g) – Alcance



Esta prohibición busca garantizar la igualdad y la honesta competencia entre los participantes en el proceso de selección en aras de salvaguardar la selección objetiva y evitar la colusión de oferentes en perjuicio de terceros participantes o de la entidad contratante.

[…] Desde el punto de vista del régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, en los términos del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, es posible que una entidad estatal celebre contratos de prestación de servicios profesionales o de apoyo a la gestión con dos personas que tengan un vínculo de parentesco por consanguinidad en primer grado.




Bogotá D.C., 20/12/2019 Hora 10:37:14s


Señora

Juan Pablo Bernal Moncada


N° Radicado: 2201913000009466



Radicación: Respuesta a la consulta 4201913000008203

Temas: Inhabilidades e Incompatibilidades en Contrato de Prestación de Servicios

Tipo de asunto consultado: Posibilidad de contratar a padre e hijo por una entidad

estatal


Cordial saludo,


El 9 de diciembre de 2019 el Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP remitió por competencia la consulta identificada en el asunto ante la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente.


Esta entidad procede a dar respuesta a la consulta, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 5 del artículo 3 y el numeral 8 del artículo 11 del Decreto 4170 de 2011, en los siguientes términos:


  1. Problema planteado


El peticionario planeta la siguiente inquietud: ¿Una entidad territorial puede contratar por prestación de servicios (profesionales o de apoyo a la gestión) en un mismo tiempo a dos personas que tiene vínculo de consanguinidad (padre e hijo) para desarrollar objetos contractuales distintos?


  1. Consideraciones


Para responder la pregunta formulada se harán unas consideraciones en relación con: i) el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado y ii) las inhabilidades e incompatibilidades para contratar por parentesco de la Ley 80 de 1993.



    1. El régimen de inhabilidades e incompatibilidades para celebrar contratos con el Estado.


Uno de los presupuestos para celebrar un contrato estatal, al igual que para celebrar cualquier otro negocio jurídico de forma válida, es el de gozar de capacidad jurídica entendida como la aptitud de un sujeto para ser titular de derecho y obligaciones, de ejercer o exigir los primeros y contraer las segundas en forma personal y de comparecer en juicio. La capacidad jurídica permite crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas de forma voluntaria y autónoma.


La capacidad1 de acuerdo a lo establecido en el Código Civil se refiere a la facultad que legalmente se le confiere a la persona para poder ejercer sus derechos y contraer obligaciones, partiendo del supuesto de que todas las personas naturales son capaces, con excepción de aquellas que la ley expresamente excluye de tal presunción (artículos 1502, 1503 y 1504), y de que la capacidad de las personas jurídicas se circunscribe a lo expresado en su objeto social y su forma de creación.2


El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (artículo 6 Ley 80 de 1993), respecto de quienes pueden celebrar contratos con las entidades estatales, define lo siguiente:


“ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar

contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.”


En consecuencia, en el ordenamiento jurídico colombiano, pueden celebrar contratos estatales las personas naturales mayores de edad, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley, también lo pueden hacer los consorcios y uniones temporales.


Sin perjuicio de lo anterior, cabe advertir que la celebración de contratos estatales se rige por normas especiales de derecho público que han creado restricciones adicionales a la capacidad legal de las personas para celebrar contratos el Estado, con el fin de buscar mayor transparencia en su celebración y ejecución3. Una de estás restricciones es el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto en el artículo 84 de la Ley 80 de 1993 y sus adiciones previstas en otras leyes.

Tanto las unas como las otras están establecidas en el ordenamiento jurídico como aspectos de hecho y de derecho que limitan la capacidad legal de los particulares para poder celebrar un contrato con el Estado.

Respecto de las inhabilidades, la jurisprudencia las define como “la falta de aptitud o la carencia de una cualidad, calidad o requisito del sujeto, que lo incapacita para poder ser parte en una relación contractual con las entidades estatales”5. Las incompatibilidades; las define como “las prohibiciones para realizar actividades o gestiones de manera simultánea con el ejercicio de un cargo”6.


La finalidad de este régimen de la capacidad de los contratistas del Estado se funda en el principio de transparencia de la actividad administrativa, pues, en palabras de la Corte Constitucional, “tiene por objeto asegurar que en la materia se realicen los principios de igualdad, moralidad, e imparcialidad, previstos en la Constitución Política para la función administrativa”7. Lo anterior justifica que, por razones de interés público, se excluyan a los proponentes u oferentes que tengan vínculos afectivos, profesionales o filiales con servidores públicos de la entidad interesada en la celebración de contratos, que tengan poder de decisión sobre la adjudicación o decisión de la suscripción de los negocios jurídicos.


Otra finalidad de este régimen es cumplir con el principio de eficacia, para poder sustentar la separación o exclusión de los interesados en contratar, que por un comportamiento previo o por una situación concomitante, no garantizan la consecución idónea de los cometidos estatales perseguidos con la gestión contractual de las entidades. Sin embargo, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades no constituye un régimen sancionatorio.


Al ser este régimen de inhabilidades e incompatibilidades una limitación a la libertad de contratar y comportar una restricción a la capacidad legal de las personas, su aplicación tiene las siguientes características8:


  • De reserva legal: sólo pueden crearse mediante ley.


  • De orden público: normas imperativas...

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