Concepto Nº 77 Procuraduria 4 Delegada ante Consejo de Estado, 06-10-2003
| Fecha | 06 Octubre 2003 |
| Emisor | Procuraduria 4 Delegada Ante Consejo De Estado (Procuraduría General de la Nación (Colombia)) |
Expediente No. 25000 23 26 000 2002 01204 01
PROCURADURÍA CUARTA DELEGADA
ANTE EL CONSEJO DE ESTADO
CONCEPTO No. 077 / 2003
Junio 10 de 2003
SEÑORES
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
CONSEJERO PONENTE: DOCTOR ALBERTO ARANGO MANTILLA
E. S. D.
REFERENCIA: EXPEDIENTE No. 25000 23 26 000 2002 01204 01
ACCION POPULAR
ACTOR: JAVIER ARMANDO RINCON GAMA Y HECTOR ALFREDO SUAREZ MEJIA
DEMANDADO: ECOPETROL - FERNANDO LONDOÑO HOYOS
El Ministerio Público, a través de esta Procuraduría Delegada, presenta a la consideración de la Sala su concepto de conclusión en el proceso de la referencia y, con todo respeto solicita que se revoque la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 8 de abril de 2002 y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
I. ANTECEDENTES
1.- Javier Rincón Gama y Héctor Suárez Mejía, en ejercicio de la Acción Popular consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, y desarrollada en la Ley 472 de 1998, instauraron demanda contra ECOPETROL y FERNANDO LONDOÑO HOYOS, con las siguientes pretensiones:
“1.- Que se amparen los derechos colectivos a la defensa del patrimonio colectivo y a la moralidad administrativa.
2.- Que se declare que el proceso de venta de las acciones de INVERCOLSA S.A. que eran de propiedad de ECOPETROL y fueron adquiridas por el señor FERNANDO LONDOÑO HOYOS, desconoció los preceptos constitucionales y legales de democratización accionaria de las empresas del estado.
3.- Que se declare que la venta de las acciones de INVERCOLSA, que eran de propiedad de ECOPETROL, fueron adquiridas por el señor FERNANDO LONDOÑO HOYOS, carece de efectos jurídicos.
4.- Que como consecuencia de lo anterior, se restituyan las cosas al estado anterior de la venta.
5.- Que se ordene pagar al Estado los perjuicios derivados de la operación.
6.- Que se ordene pagar a los actores el incentivo económico de acuerdo con los artículos 39 y 40 de la Ley 472 de 1998.
7.- Que condene en costas a la parte demandada”.
Como soporte fáctico de las pretensiones señaló la demanda que las acciones referidas fueron adquiridas mediante subasta en la Bolsa de Bogotá, por un valor de $9.264’000.000.oo; que de acuerdo con el art. 60 de la Constitución Política y la Ley 226 de 1995 ese paquete accionario debía ofrecerse en primer término al sector solidario y a los trabajadores y extrabajadores; que Londoño Hoyos adujo para adquirir esas acciones la calidad de trabajador, sin tener vínculo laboral con INVERCOLSA, como lo constató el Tribunal Superior de Bogotá; que Londoño Hoyos obtuvo condiciones especiales preferenciales para adquirir la participación social estatal alegando la calidad de trabajador que no tenía; que Ecopetrol recibió detrimento patrimonial porque vendió esas acciones a un particular en condiciones reservadas a otro sector, y a menos precio; que Londoño Hoyos reconoció públicamente que las acciones estaban menospreciadas al momento de la adquisición y que fue la sociedad INVERLINK S.A. la que efectuó el avalúo de INVERCOLSA; que en el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, se encuentra en curso una demanda instaurada por Ecopetrol contra Fernando Londoño Hoyos, en busca de la devolución de las acciones; que no se aplicó el art. 60 constitucional porque una sola persona compró el 20% del paquete accionario; que Ecopetrol no dio aplicación a esa norma de la Constitución al no tomar medidas para democratizar la propiedad accionaria, permitiendo que una sola persona adquiriera el 20% del paquete; Ecopetrol fue presuntamente negligente atentando contra el patrimonio público y la moralidad administrativa al avalar o permitir la venta a menos precio; que Londoño Hoyos al carecer de la condición de trabajador se apropió de manera indebida de un bien en el que el Estado tenía intereses causando detrimento patrimonial, además que se valió de información privilegiada dada su condición de ex-presidente de la compañía; Ecopetrol no cumplió los mandatos constitucionales sobre privatización de las acciones y no actuó con la debida diligencia y cuidado permitiendo se transgrediera de ,manera burda el art. 60 de la Constitución Política y Ley 226 de 1995.
2.- ECOPETROL contestó la demanda, y se opuso a la prosperidad de las pretensiones allí contenidas. Además de señalar que desde el 28 de octubre de 1997 se inició un proceso ordinario de mayor cuantía contra el señor Fernando Londoño, en relación con la adquisición de acciones de INVERCOLSA -que eran de propiedad de ECOPETROL y sus filiales-, acotó, en punto al bien colectivo del Patrimonio Colectivo, que se trataba de bienes fiscales y que por ello la legitimación activa para reclamar efectos indemnizatorios era exclusiva de su titular ECOPETROL y sus filiales; respecto de la Moralidad administrativa, señaló que la acción debía dirigirse contra los servidores públicos y los terceros participantes en la operación y no contra el estado o entidad afectada, lo que implicaba en el caso concreto un problema de legitimación en la causa por pasiva. También hizo alusión al trámite que se siguió en el proceso de privatización para manifestar la moral administrativa en su actuación.
De otro lado, manifestó que en el proceso de venta ECOPETROL actuó conforme a la constitución y la ley, cuestión que era diferente al proceso de adquisición por parte de Londoño Hoyos; que como la controversia era un asunto de naturaleza contractual, su resolución no correspondía a los jueces de la acción popular, sino a los jueces ordinarios. En relación con la pretensión de restitución de las cosas al estado anterior a la venta, afirmó que no era procedente cuando el acto jurídico de adquisición de las acciones no había sido aniquilado; igualmente que si el juez competente determinaba la ineficacia, inexistencia o nulidad del negocio jurídico, procederían las restituciones mutuas, para lo cual se estudiaría si se trataba de una posesión de buena o mala fe y si el origen fue objeto y causa ilícita, evento en el que no había lugar a la repetición o devolución de lo entregado o pagado. Agregó que las acciones se encontraban ahora en cabeza de la sociedad panameña Arrendadora Financiera Bolivariana S.A. AFIB, tercero que no fue citado al proceso. Afirmó que la orden de pagar lo perjuicios era otra pretensión igual a la del proceso que ECOPETROL inició contra el señor Londoño Hoyos, a mas que no procedía sin aniquilar el acto jurídico por medio del cual adquirió las acciones. Se opuso igualmente al pago de incentivo y a la condena en costas (fls. 26 y ss. C. 1).
El doctor Fernando Londoño Hoyos, a través de apoderado, allegó algunas pruebas (fls. 297 y ss. C. 1).
3.- El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en providencia de 8 de abril de 2003, negó las pretensiones de la demanda.
Luego de despachar en forma desfavorable las excepciones de falta de legitimación por activa y pasiva, y de prejudicialidad, y de hacer una referencia a los derechos colectivos presuntamente vulnerados, bajo el acápite de CASO CONCRETO, sostuvo que el debate jurídico radicaba en definir si la operación de venta de las acciones se realizó apartándose de las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre democratización accionaria y en caso afirmativo si la situación conllevaba vulneración a los derechos colectivos de la Moralidad Administrativa y el Patrimonio Público. Para esos efectos, hizo alusión al art. 60 constitucional y a los arts. 1 y 3 de la Ley 226 de 1995; así mismo, se refirió a la “condición de trabajador” del señor Fernando Londoño Hoyos, punto respecto del cual acotó que mediante sentencia de 27 de octubre de 2000 la jurisdicción ordinaria laboral en primera instancia negó la existencia de un contrato de trabajo, decisión que fue confirmada por sentencia de 20 de junio de 2002, y que de la ratio decidendi se concluía que existió una vinculación comercial -contrato comercial de mandato- y no un contrato de trabajo. Sostuvo el Tribunal de Cundinamarca que “En ese orden de ideas queda claro que a la fecha de la realización de la venta de acciones no estaba definido la calidad de no trabajador del demandado, la cual se determinó por la jurisdicción laboral en septiembre de 2002”. Además, que el proceso de adjudicación y venta de las acciones se inició y culminó bajo el supuesto de la condición de trabajador del Londoño, pero que con posterioridad esa calidad se desvirtuó. Señaló que la venta no vulneró durante su trámite el ordenamiento jurídico.
5.- El Procurador 50 en lo Judicial, así como la Parte Actora apelaron la decisión de instancia para efectos que lo allí resuelto fuera revocado.
El Ministerio Público expresó como fundamentos de inconformidad la transgresión a los Argumentos de Universalidad, Consecuencia, Coherencia y, Corrección, por cuanto no era válido determinar los efectos de la calidad de trabajador a partir de la sentencia judicial que declaró que no existía tal relación laboral, tesis que condujo a inaplicar el derecho...
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