Concepto N° C-056 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 03-07-2022
| Fecha | 03 Julio 2022 |
| Número de oficio | C-056 de 2022 |
| Materia | EXPERIENCIA - SUBCONTRATO - SUBCONTRATACIÓN - DOCUMENTOS TIPO |
CCE-DES-FM-17
EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Acreditación – Condiciones de experiencia
[…] de acuerdo con las condiciones fijadas en los documentos base la acreditación del requisito habilitante de experiencia se aborda desde distintos criterios. En primer lugar, los contratos presentados por los proponentes deben corresponder a la actividad o actividades de experiencia general y específica que la entidad exija en el pliego de condiciones de acuerdo con los parámetros señalados en la Matriz 1. En segundo lugar, los proponentes deben acreditar el cumplimiento de las condiciones fijadas con mínimo uno (1) y máximo seis (6) contratos, que debieron terminar antes de la fecha de cierre del proceso de contratación. Por último, el número de contratos aportados por el proponente debe certificar un valor mínimo correspondiente a un porcentaje del presupuesto oficial del proceso de obra expresado en SMMLV, cuya verificación se hará de acuerdo con la sumatoria de los valores totales ejecutados de los contratos que cumplan con los requisitos establecidos en el pliego de condiciones.
SUBCONTRATOS – Infraestructura de transporte V3 – Experiencia – Reglas de Acreditación
[…] En línea con lo expuesto, el numeral 3.5.7 del documento base establece la forma de acreditación de experiencia para subcontratos. Este numeral diferencia los subcontratos derivados de contratos suscritos con particulares de los suscritos con entidades estatales. Para el primer evento, señala que «para la acreditación de experiencia de subcontratos, cuyo contrato principal fue suscrito con particulares, se aplicarán las disposiciones establecidas en el numeral anterior». De este modo, si el contrato principal fue suscrito con particulares, las reglas para acreditación de experiencia para subcontratos son las establecidas en el numeral 3.5.6. En el segundo evento, dispone que para la acreditación de experiencia de los contratos derivados de contratos suscritos con entidades estatales el proponente deberá aportar los siguientes documentos: : A. Certificación del subcontrato. Certificación expedida con posterioridad a la fecha de terminación del subcontrato, la cual debe estar suscrita por el representante legal del contratista del contrato principal, del Concesionario, o del EPC o Consorcio Constructor. Así mismo, debe contener la información requerida en el presente Pliego de Condiciones para efectos de acreditación de la experiencia. B. Certificación expedida por la entidad estatal del contrato principal del cual se derivó el subcontrato. [….].
SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características
[…] la doctrina ha señalado que «La subcontratación supone la celebración de un contrato eventual y accesorio, entre un contratista del Estado y un tercero, sin que aquel tenga el deber, por regla general, de agotar un previo procedimiento de selección, por medio del cual el segundo sustituye parcial y materialmente al primero, quien conserva la dirección general del proyecto y es responsable ante la entidad estatal contratante por el cumplimiento íntegro de las obligaciones derivadas del contrato adjudicado» [….] se resaltan como características esenciales de la subcontratación las siguientes: i) es un contrato eventual, en la medida en que depende de una regulación previa a su celebración en el pliego de condiciones o en el contrato estatal, ii) es un contrato accesorio, pues asegura el cumplimiento de la obligación principal, iii) la relación jurídica que surge entre el contratista del estado y el tercero es independiente y autónoma de la entidad contratante, iv) la sustitución es parcial, lo que significa que no podrán subcontratar la ejecución total del contrato principal y vi) la sustitución es material y no jurídica, por lo tanto, no relevará al contratista del estado de las responsabilidades emanadas del contrato principal.
SUBCONTRATACIÓN – Contrato Principal – Contrato derivado – Infraestructura de transporte
[…] la subcontratación implica la celebración de un contrato derivado de otro principal cuyo propósito es ejecutar parcialmente este último. Dentro de este marco, podría presentarse niveles de subcontratación, es decir, los escalones en que se estructura el proceso de subcontratación. Estos niveles no excluyen el carácter de contrato derivado de estos subcontratos, puesto que sus objetos se encuentran en función de la realización material del contrato principal. En otras palabras, los niveles de subcontratación no implican la celebración de contratos principales, sino que se tratan de contratos derivados en diferentes escalas, en la medida en que existen para ejecutar parcialmente el contrato base. Bajo estas consideraciones, es preciso señalar que cuando el numeral 3.5.7 de los documentos tipo de infraestructura de transporte se refiere al contrato principal, debe entenderse que se trata del contrato primigenio o base del cual se deriva otra contratación que es accesoria, independiente y autónoma de aquel. En caso de que se presenten niveles de subcontratación, estos subcontratos se consideran contratos derivados del contrato principal, cualquiera que sea el grado o nivel.
DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Certificación – Contrato principal
[…] es pertinente aclarar que el documento solicitado en el literal B del numeral 3.5.7 se exige para verificar la información del contrato principal celebrado entre la entidad pública y el particular, de tal manera que sea posible constatar de esta información, entre otros aspectos, que la subcontratación es permitida en el marco de dicha contratación. Sin embargo, esto no implica que la entidad pública del contrato principal deba certificar «obras particulares» o «vínculos particulares» de los subcontratos, como se señala en la consulta. Esto no es lo establecido en el literal B y tampoco puede interpretarse en ese sentido.
En efecto, lo que requiere el literal B es que la certificación del contrato principal, además de contar con la información para acreditar la experiencia y el alcance de las actividades, evidencie que la subcontratación es permitida, es decir, que se pueda constatar que existe una habilitación de manera generalizada y no concretamente frente a un determinado subcontratista. De esta manera, la autorización a la que se refiere el literal B no requiere información del subcontrato sino únicamente de las condiciones del contrato principal, entre las que se encuentra la subcontratación. Esta información es necesaria pues, como se explicó, le permite a la entidad pública contratante verificar que la experiencia que está aportando el proponente es válida. En este caso la validez de la experiencia no solo depende de que efectivamente se hayan ejecutado determinadas actividades, sino que se extiende a que la entidad pública contratante haya autorizado la subcontratación.
Bogotá D.C., 07/02/2022 09:01:27
Señora
Lorena Ortiz
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 056 de 2022
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Temas: |
EXPERIENCIA – Infraestructura de transporte – Acreditación – Condiciones de experiencia / SUBCONTRATOS – Infraestructura de transporte V3– Experiencia – Reglas de Acreditación / SUBCONTRATACIÓN – Definición – Características / SUBCONTRATACIÓN – Contrato Principal – Contrato derivado – Infraestructura de transporte / DOCUMENTOS TIPO – Infraestructura de transporte – Certificación – Contrato principal |
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Radicación: |
Respuesta a la consulta P20220125000591 |
Estimada señora Ortiz:
En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, responde su consulta del 25 de enero 2022.
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Problema planteado
En relación con el numeral 3.5.7 del documento tipo para licitación de obra pública de infraestructura de transporte -V3, se realizan las siguientes preguntas:
i) «Primero. Las personas y empresas que celebren un contrato de obra o de adecuación con un Concesionario, a quien se repite se le confirió el derecho de construir y/o de adecuar por su cuenta y riesgo y explotar el bien construido para recuperar su inversión a través del cobro de peajes o tarifas a los usuarios, deberán acreditar su experiencia como subcontratista del Concesionario bajo las reglas de la subcontratación del pliego tipo fijadas en el numeral 3.5.7 o el numeral 3.5.6 del Documento Tipo para Licitación de Obra Pública de Infraestructura de Transporte Versión No. 3. En otras palabras, deberán acreditar experiencia de subcontratos cuyo contrato principal fue suscrito con particulares o con entidades estatales».
ii) «Segundo Si la respuesta anterior es el numeral 3.5.7, se consulta lo siguiente: 2.1. Considerando la lectura del numeral,...
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