Concepto N° C-136 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 07-04-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 07 Abril 2021 |
| Número de oficio | C-136 de 2021 |
| Materia | SELECCIÓN OBJETIVA - EMPATE - FACTORES DE DESEMPATE - LEY DE EMPRENDIMIENTO |
CCE-DES-FM-17
SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto
Dado que la selección objetiva es uno de los principios medulares de la contratación estatal, la selección del futuro contratista no puede motivarse en razones subjetivas que afecten la imparcialidad de la entidad pública. Así lo determina el primer inciso del artículo 5 de la Ley 1.150 de 2007, indicando que «Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva». Además, la norma citada agrega que los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta criterios como la experiencia y la capacidad jurídica, financiera y de organización, entre otros elementos que garanticen la escogencia de la mejor opción de negocio para la entidad estatal.
EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto
En esta perspectiva, los requisitos habilitantes o de participación, así como los criterios de evaluación o de calificación con puntos, son instrumentos por medio de los cuales se pretende la materialización del principio de selección objetiva en la contratación pública. Sin embargo, en algunas ocasiones, así se establezcan requisitos habilitantes y factores de calificación óptimos, se presentan circunstancias de empate una vez aplicados estos criterios. Como lo ha indicado la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el «Manual para el manejo de los incentivos en los procesos de contratación», «Dos ofertas resultan empatadas cuando obtienen la misma cantidad de puntos luego de aplicar las reglas establecidas en los pliegos de condiciones; u, ofrecen el mismo precio en los casos de mínima cuantía». Es decir, el empate es un evento en el cual dos o más oferentes alcanzan una puntuación similar, al ponderarse los criterios de calificación que, en principio, aplican al procedimiento de selección.
FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites
Pero, ni siquiera los casos de empate limitan el alcance de la selección objetiva en la contratación estatal. Por el contrario, en estos supuestos también debe mantenerse indemne tal postulado. En consecuencia, el desempate no puede propiciarse acudiendo arbitrariamente a consideraciones subjetivas que no estén amparadas en el ordenamiento jurídico, sino que deben aplicarse los factores permitidos por las disposiciones normativas que regulan esta materia. Precisamente, dentro de dichas disposiciones se halla el artículo 35 de la Ley 2069 de 2020. La jurisprudencia comparte la idea de que los criterios de desempate deben estar establecidos de antemano y constituyen un límite a la discrecionalidad administrativa en los procedimientos de selección.
En tal sentido, la Corte Constitucional explica que cuando la ley establece factores de desempate obligatorios, las entidades estatales no pueden inaplicarlos, porque ello podría vulnerar el principio de igualdad, especialmente, cuando algunos de estos criterios surgen como acciones afirmativas para ciertos sectores de la población. Es más, según el Consejo de Estado, ir en contra de los factores de desempate establecidos expresamente genera la nulidad del contrato, conforme al artículo 44, inciso 1º de la Ley 80 de 1993.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia
El 31 de diciembre de 2020 se promulgó la Ley 2069, «Por medio de la cual se impulsa el emprendimiento en Colombia». De acuerdo con el artículo 84 de dicho cuerpo normativo, «La presente Ley rige a partir del momento de su promulgación […]», lo que significa que es obligatoria para sus destinatarios desde esa fecha. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de que el gobierno nacional, en ejercicio de la potestad reglamentaria que le confiere el artículo 189, numeral 11, de la Constitución Política, expida el decreto correspondiente que permita la cumplida ejecución de dicha Ley.
En cuando al contenido de la Ley en comento, es importante señalar que, como lo expresa su artículo 1, aquella «tiene por objeto establecer un marco regulatorio que propicie el emprendimiento y el crecimiento, consolidación y sostenibilidad de las empresas, con el fin de aumentar el bienestar social y generar equidad». Esto, a partir de «[…] un enfoque regionalizado de acuerdo a las realidades socioeconómicas de cada región». En desarrollo de esta finalidad, se establecen medidas de apoyo para las micro, pequeñas y medianas empresas –«mipymes»–, mediante la racionalización y simplificación de los trámites y tarifas, así como la consagración de incentivos a favor de aquellas dentro del sistema de compras y contratación pública. También se consagran mecanismos de acceso al financiamiento, se unifican las fuentes de emprendimiento y de desarrollo empresarial, para fortalecer y promover los distintos sectores de la economía, y se prevén medidas de educación para el emprendimiento y la innovación.
FACTORES DE DESEMPATE – Aplicación – Sucesiva y excluyente
[…] en cuanto a la aplicación de los factores de desempate del artículo 35, se itera, debe hacerse de forma sucesiva y excluyente. La aplicación sucesiva significa que, para resolver una situación de empate usando dichos factores, las entidades estatales deben, en primer lugar, acudir al primero de los factores establecidos, esto es, el del numeral 1, y en caso de que dicho factor no sirva a resolver el empate, por cuanto ambos proponentes empatados cumplen con la condición establecida para beneficiarse del mismo o ninguno la cumple, la entidad deberá acudir al siguiente, y así sucesivamente hasta llegar al último factor. Por otro lado, el hecho de que la aplicación deba hacerse de forma excluyente supone que una situación de empate se resuelve únicamente conforme a uno de los doce factores enlistados en el artículo 35, y en caso de que no sea el primero, la entidad ha debido agotar los factores de desempate que lo anteceden.
De otra parte, es preciso aclarar que la aplicación sucesiva y excluyente dispuesta por el primer inciso del artículo 35 Ibídem, significa que el orden ascendente determinado por los numerales debe ser respetado por las entidades al aplicar los factores de desempate, cuyo uso además es imperativo en las situaciones de empate que se presenten en los procesos de selección adelantados con cargo a recursos públicos, por entidades estatales –independientemente de su régimen de contratación– o por los patrimonios autónomos constituidos por estas. Esto significa que tales entidades no pueden escoger cuales factores aplican y cuáles no, y que tampoco les está dado saltarse factores para aplicar un determinado factor, no habiendo agotado la posibilidad de resolver el empate con los que lo anteceden.
Radicado No. RS20210407002712
Bogotá, 07 Abril 2021
Señor
Jorge Armirola
Bogotá D.C.
Concepto C ‒ 136 de 2021
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Temas: |
SELECCIÓN OBJETIVA – Contratación estatal – Concepto / EMPATE – Procedimiento de selección – Concepto / FACTORES DE DESEMPATE – Características – Límites / LEY DE EMPRENDIMIENTO – Ley 2069 de 2020 – Vigencia / FACTORES DE DESEMPATE – Aplicación – Sucesiva y excluyente / |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # P20210222001468 |
Estimado señor Armirola:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 22 de febrero del 2021.
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Problema planteado
Respecto al artículo 35 de la Ley 2069 de 2020, usted realiza las siguientes preguntas: i) «Las entidades públicas, independiente de su régimen de contratación y de la cuantía de la licitación, deben aplicar en caso de empate entre dos o más propuestas, los factores de desempate dispuesto en el Artículo 35 de esta Ley?», ii) «En caso de aplicación del artículo 35 para desempate en un proceso y/o licitación, debe aplicarse en el orden en que los trae el mencionado artículo hasta que algún proponente cumpla?», iii) «Puede la Entidad Contratante, a su criterio definir que factor de desempate utiliza, sin tener en cuenta el orden planteado en el artículo en mención?» y iv) Teniendo en cuenta estos criterios de desempate, deberían los proponentes contar en su planta de personal con estos perfiles, o por el contrario, son perfiles que se pueden ofrecer específicamente para una licitación y evidentemente que sirva para un eventual desempate?».
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Consideraciones
La Subdirección de Gestión Contractual responderá la consulta, luego de analizar los siguientes temas: i) concepto y características de los factores de desempate en la contratación estatal, ii) vigencia y ámbito de aplicación de la Ley 2069 de 2020, iii) aplicación de los factores de desempate del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 y iv) acreditación de los factores de desempate de los numerales 2, 3, 4, 5, 6 y 7 del artículo 35 de la Ley 2069 de 2020.
Es importante destacar que la Agencia Nacional de...
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