Concepto N° C - 182 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública
| Número de oficio | C - 182 de 2022 |
| Materia | EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO - LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES |
CCE-DES-FM-17
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables
Las Empresas Sociales del Estado – ESE son entidades públicas que, conforme al artículo 194 de la Ley 100 de 1993, son de categoría especial, descentralizada por servicios, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa. A través de ellas la Nación o las entidades territoriales prestan el servicio de salud de manera directa, es decir, las Empresas Sociales del Estado son, esencialmente, los hospitales públicos. El Consejo de Estado, sobre la naturaleza jurídica de estas entidades, precisó: […] Se tiene que las empresas sociales del Estado, es decir, los hospitales públicos a que se refiere la ley 100 de 1993, son entidades descentralizadas por servicios, de naturaleza jurídica especial, es decir, son entidades estatales que pertenecen a la estructura de la rama ejecutiva del poder público, porque así lo disponen los arts. 38 y 68 de la ley 489 de 1998 […]. De la cita precedente se puede concluir entonces que, las Empresas Sociales del Estado son una categoría especial de entidades públicas que hacen parte de la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público. En este mismo sentido, el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, en el que se consagran los organismos y entidades que integran la rama ejecutiva del poder público, dispuso en el literal d) del numeral 2 que las Empresas Sociales del Estado hacen parte del sector descentralizado por servicios de esta rama del poder público.
ALCANCE DE LAS RESTRICCIONES – Ley de garantías
Así las cosas, las garantías buscadas a través de este marco normativo implican la existencia de restricciones, y conviene tener en cuenta que estas no pueden interpretarse extensivamente sino en forma restrictiva o estricta. En ese sentido, es importante analizar las restricciones aplicables frente a las elecciones presidenciales y frente a los comicios a cargos de elección popular.
En el mismo sentido, la Ley 996 de 2005, conocida como «Ley de Garantías Electorales», se suma al andamiaje de orden constitucional y legal que se ha ocupado de evitar la injerencia inadecuada de intereses particulares en el ejercicio de la función pública. Esta ley tiene como propósito evitar cualquier tipo de arbitrariedad, de ventaja injustificada, de uso irregular de los recursos del Estado en las campañas o falta de garantías en la elección presidencial. En esta medida, introduce limitaciones para realizar nombramientos, postulaciones, contrataciones o cualquier otro tipo de actividad que implique destinación de recursos públicos bajo el devenir propio de las entidades estatales.
LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – Artículo 33 – Restricciones
En cuanto a la restricción especial para las elecciones presidenciales, queda prohibida la contratación directa por parte de todos los entes del Estado, salvo las excepciones legales existentes, tal como lo señala el artículo 33 de la Ley 996 de 2005. A dicha prohibición se suman las previstas para los comicios a cargos de elección popular –incluidas las presidenciales– consagradas en el parágrafo del artículo 38 ibídem. Este precepto establece la prohibición para gobernadores, alcaldes, secretarios, gerentes y directores de entidades de orden municipal, departamental o distrital, para celebrar convenios o contratos interadministrativos para la ejecución de recursos públicos.
En ambos casos, la Ley se aplicará durante los cuatro (4) meses anteriores a las elecciones. Respecto de los comicios presidenciales, se aplicará hasta la realización de la elección en la segunda vuelta, coincidiendo con la delimitación temporal señalada para la campaña política.
Por lo anterior, es importante analizar las restricciones aplicables a cada una de estas elecciones, pues presentan importantes diferencias, como su fundamento jurídico. Con esa finalidad, en primer lugar, se analizarán las restricciones aplicables frente a las elecciones presidenciales; y, posteriormente, las referentes a los demás cargos de elección popular.
Bogotá, 13 de abril de 2022.
Señor
Richard Mauricio Gil
Tesalia, Huila
Concepto C – 182 de 2022
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Temas: |
EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – Régimen jurídico – Reglas aplicables / ALCANCE DE LAS RESTRICCIONES – LEY DE GARANTÍAS / LEY DE GARANTÍAS ELECTORALES – ARTÍCULO 33 – Restricciones
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Radicación: |
Respuesta a consultas acumuladas P20220225001881 y P20220311002463 |
Estimado señor Gil:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, en ejercicio de las competencias otorgadas por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, responde a su consulta del 9 de febrero de 2022.
1. Problema planteado
Usted realiza las siguientes preguntas:
«[…]¿Las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – ESE- pueden adelantar contratación directa durante el periodo de la Ley de Garantías, conforme la excepción dispuesta en la norma?».
«2. ¿Las EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO – ESE- pueden contratar personal durante el periodo de la Ley de Garantías, en desarrollo de contratos interadministrativos celebrados oportunamente – antes del 28 de enero de 2022- con entidades del orden Municipal o Departamental como Planes de Intervenciones Colectivas en el orden Municipal y Departamental?».
2. Consideraciones
En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3.5 y 11.8 del Decreto 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.
La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1. Esta competencia de interpretación de normas generales no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales. En este contexto, previo concepto de sus órganos asesores, la solución de estos temas corresponde a la entidad que adelanta el procedimiento de selección y, en caso de conflicto, a las autoridades judiciales, fiscales y disciplinarias.
La consulta formula una primera pregunta referida a la aplicación del artículo 33 de la Ley 996 de 2005, la cual indaga sobre el alcance de la excepción aplicable a las entidades sanitarias, tema que se encuentra dentro del referido ámbito de competencia de esta entidad. Sin embargo, revisada la segunda pregunta, se advierte que mediante la misma se pretende definir si una empresa social del Estado, puede o no «contratar personal» en desarrollo de un convenio interadministrativo, a pesar del artículo 33 de dicha ley. Cabe resaltar, como ya se indicó, que la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente está facultada para atender solicitudes relacionadas con temas contractuales, pero sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de contratación pública, por lo que no es competente para interpretar normas de carácter laboral, ni para establecer la forma en la que las entidades estatales deben gestionar su nómina.
Sin perjuicio de lo anterior, se resolverá su consulta, dentro los límites de la referida competencia consultiva, previo estudio de los siguientes temas: i) régimen contractual de las empresas sociales del estado –ESE–, ii) definición y finalidad de la Ley de Garantías Electorales: alcance de las restricciones, iii) determinación de las restricciones según el tipo de elecciones y excepciones a las mismas, iv) restricciones del artículo 33 de la Ley 906 de 2005 en elecciones presidenciales, v) vestinatarios de la restricción del artículo 33 de la Ley 906 de 2005 y vi) Restricciones para la celebración de contratos y convenios interadministrativos en los comicios de cargos de elección popular.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la Ley de Garantías Electorales, entre otros, en los Conceptos 4201913000004536 de 17 de julio de 2019, 4201912000005556 del 12 de septiembre de 2019, 4201913000005175 del 13 de septiembre de 2019, 4201913000006452 del 07 de octubre de 2019, 4201913000005082 del 17 de octubre de 2019, 4201913000006306 del 21 de octubre de 2019, 4201912000006552 del 07 de noviembre de 2019, 4201913000006604 del 17 de diciembre de 2019, C-227 del 24 de mayo de 2021 y 396 del 13 de agosto de 2021, C-439 del 27 de agosto...
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