Concepto N° C-257, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 01-04-2025

ESAL –Mipymes–Repartodeutilidades–Distinción

De esta forma, en razón a que las ESAL no persiguen el reparto de utilidades entre sus miembros, sino que su objeto está destinado a realizar una actividad de interés general sin esperar a cambio un reparto de ganancia en proporción a sus utilidades, lo cierto es que estas, por regla general, no podrán acceder a los criterios diferenciales a favor de las Mipymes en el sistema de compras públicas, ni podrán participar en los procesos de contratación limitados a Mipymes. Lo anterior, teniendo en cuenta que no responden al concepto de empresa por no ejercer una actividad con ánimo de lucro, por lo que no resulta jurídicamente válido aplicar a las ESAL las normas dirigidas a las Mipymes.

DECRETO 1860 DE 2021 – Criterios diferenciales – Mipymes

el artículo 3 del Decreto 1860 de 2021, que adicionó el artículo 2.2.1.2.4.2.18 al Decreto 1082 de 2015 reglamentó los criterios diferenciales para Mipyme en el sistema de compras públicas. Conforme a esta norma las Entidades Estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos establecerán condiciones habilitantes diferenciales que promuevan y faciliten la participación en los procedimientos de selección competitivos de las Mipyme domiciliadas en Colombia.

[…]

Es importante precisar que esta Agencia ha sostenido de forma reiterada la tesis consistente en que las ESAL no pueden acceder a los beneficios a favor de las Mipymes ni participar en los procesos contractuales limitados a estas, considerando que “en virtud del artículo 43 de la Ley 1450 de 2011, que modificó el artículo 2 de la Ley 590 de 2000, […] puede decirse que solo podrán ser Mipymes las empresas, entendidas estas como las unidades de explotación económica que buscan el reparto de utilidades entre los miembros de la empresa.

ENTIDADESDE ECONOMÍA SOLIDARIA -Asimilación a Mipymes – Cooperativas–Asociacionesmutualistas–Demásentidadesdeeconomía solidaria – Ley 2069 – Criterios diferenciales

Ahora bien, el artículo 23 de la Ley 2069 de 2020, para efectos de la aplicación de su contenido, asimila las cooperativas y las demás entidades de economía solidaria a empresas –dentro de las cuales se encuentran las asociaciones mutualistas–, disponiendo, además, que estas deberán ser clasificadas como Mipymes, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 590 de 2000 y el Decreto 957 de 2019, los cuales desarrollan la clasificación en las categorías micro, pequeña y mediana en función del tamaño empresarial. El principal efecto de esta norma es que, a las cooperativas, las asociaciones mutualistas y a las demás entidades de economía solidaria –al ser consideradas como Mipyme– les son aplicables las disposiciones alusivas a estas contenidas en la Ley 2069 de 2020.

En ese sentido, la entrada en vigor del artículo 23 de la Ley 2069 de 2020 avala la posibilidad de que cooperativas, asociaciones mutuales y demás entes considerados de economía solidaria, según el artículo 6 de la Ley 454 de 1998 –al que alude el propio artículo 23 de la Ley de Emprendimiento–, que sean clasificados como Mipymes, puedan ser beneficiarias de los criterios diferenciales incorporados en el artículo 32 de la Ley 2069 de 2020 y regulados en el Decreto 1860 de 2021, que incluyen los puntajes adicionales a los que se refiere en su consulta.

Bogotá D.C., 1 de abril de 2025

Señora

Rubiela González González

Directora de Contratación

Secretaría de Gobierno de la Alcaldía Mayor de Bogotá

radicacionsdg.nivelcentral@gobiernobogota.gov.co

Bogotá D.C

Estimada señora González González:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011,así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su solicitud del 28 de febrero de 2025, en la cual consulta sobre lo siguiente:

“¿Las Entidades Sin Ánimo de Lucro- ESAL que tienen en el registro de cámara de comercio, actividades comerciales, se consideran MIPYME para la asignación de puntaje diferencial los procesos de selección adelantados por las entidades públicas?”.

¿Qué validez probatoria o de acreditación tiene dentro de los procesos de selección adelantados por las entidades públicas, el registro de Cámara de Comercio en el que reporta a las Entidades Sin Ánimo de Lucro- ESAL como MIPYME?”

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemasjurídicosde su consulta.

1. Problemas planteados:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá el siguiente problema jurídico: “¿Pueden las Entidades Sin Ánimo de Lucro – ESAL- ser beneficiarias de los criterios diferenciales para Mipyme contemplados en el artículo 2.2.1.2.4.2.18 del Decreto 1082 de 2015,teniendo en cuenta su naturaleza no lucrativa y las diferencias con las empresas comerciales?”

2. Respuestas: