Concepto N° C-290, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 24-06-2025

CCE-DES-FM-17

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Operadores autorizados

La Constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberalización para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas. […]

Con base en este presupuesto constitucional de liberalización de los servicios públicos domiciliarios el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 ibídem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley.

SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Régimen contractual – Derecho privado

El artículo 31 de la Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios «no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que, de manera exclusiva, sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares.

DOCUMENTOS TIPO – Agua potable y saneamiento básico – Obligatoriedad – Empresas de servicios públicos

Los criterios para determinar si procede de forma obligatoria la contratación de una actividad mediante los documentos tipo son los siguientes: i) que se trate de una obra pública de infraestructura de agua potable y saneamiento básico, cuyo proceso de selección deba adelantarse por licitación; ii) que la contratación esté sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública; y iii) que el objeto a contratar esté asociado a alguno de los tipos de obra y actividades señaladas en la «Matriz 1 – Experiencia».

[…], debido a que las empresas de servicios públicos domiciliarios se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, los documentos tipo de infraestructura de infraestructura de agua potable y saneamiento básico no son de obligatorio cumplimiento por parte de aquellas. Por consiguiente, en los casos en que las empresas de servicios públicos ejecuten proyectos de esta naturaleza, no tienen por obligación aplicar los documentos tipo, sin perjuicio de que estas los adopten como políticas de buenas prácticas contractuales.

EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS – Deber de observación – Disposiciones presupuestales

Aunque se trate de entidades sujetas al derecho privado, este régimen especial no es ajeno a las normas del derecho administrativo y su aplicación está matizada por las reglas previstas expresamente por el legislador. De esta manera, deben observar las disposiciones presupuestales, tributarias y demás normas de orden público aplicables a las entidades estatales, independientemente de su régimen contractual.

Bogotá D.C., 18/06/2021 Hora 15:26:17

Señor

Gustavo Adolfo Patarroyo Cubides

Ibagué, Tolima

Concepto C – 290 de 2021

Estimado señor Patarroyo:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 4 de mayo del 2021.

1. Problemas planteados

Usted realiza las siguientes preguntas: i) «¿qué criterio se debe tomar en caso que se realice un convenio entre el ente territorial y una empresa de servicios públicos - E.S.P.-para que esta última ejecute obras de acueducto, alcantarillado o saneamiento básico financiada con recursos del sistema general de participaciones o cualquier otra fuente de financiación es decir prevalece los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico o prevalece el artículo 31 de la ley 142 de 1994 norma especial del régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios?» y ii) «¿si el convenio (forman parte el ente territorial y una E.S.P.) es ejecutado por la empresa de servicios públicos domiciliarios -E.S.P.- pero tiene financiamiento con los subsidios del sistema general de participaciones - SGP (que pertenecen por ley a la E.S.P.) y otra fuente de financiación como aporte del ente territorial (sea SGP o proyectos del ministerio de vivienda) que criterio se debe tomar es decir prevalece los documentos tipo de agua potable y saneamiento básico (ley 80 de 1993 y ss) o prevalece el artículo 31 de la ley 142 de 1994 norma especial del régimen de contratación de las empresas de servicios públicos domiciliarios?».

2. Consideraciones

Para resolver sus interrogantes se analizarán los siguientes temas: i) el régimen de contratación de las empresas prestadoras de servicio públicos, y ii) los Documentos Tipo de infraestructura de agua potable y saneamiento básico.

La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen contractual de los prestadores de servicios públicos domiciliarios en los Conceptos C-027 del 23 de enero de 2020, C-032 del 19 de febrero de 2020, C-157 del 16 de marzo de 2020, el C-147 del 17 de marzo de 2020, C-168 del 31 de marzo de 2020, C-158 del 3 de abril de 2020, C-227 del 7 de abril de 2020, C-362 del 3 de julio de 2020 y el C-462 del 24 de julio de 2020, C-718 del 17 de diciembre de 2020, C-053 del 9 de marzo de 2021, C-072 del 16 de marzo de 2021, C-077 del 16 de marzo de 2021 y C-218 del 14 de mayo de 2021. Las tesis desarrolladas en estos conceptos se reiteran a continuación:

2.1. Régimen contractual aplicable a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios

La Constitución Política de 1991 incorporó un modelo de liberalización para prestar servicios públicos domiciliarios, con arreglo al cual estos pueden ofrecerse en el mercado, en un esquema de libre competencia, directamente por el Estado, por particulares o por comunidades organizadas¹. En tal sentido, el artículo 365 de la Constitución dispone lo siguiente:

Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

Con base en este presupuesto constitucional de liberalización de los servicios públicos domiciliarios el legislador expidió la Ley 142 de 1994, mediante la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 15 ibídem enuncia las personas autorizadas para prestar los servicios públicos domiciliarios: i) las empresas de servicios públicos, ii) los productores marginales, iii) los municipios, en ciertos casos, iv) las organizaciones autorizadas y v) las entidades descentralizadas que se encontraran prestándolos y cumplan los requisitos establecidos en la ley².

El artículo 14 de dicha Ley, clasificó a las empresas de servicios públicos domiciliarios así: i) oficial –«[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o estas tienen el 100% de los aportes»–, ii) mixta –«[…] aquella en cuyo capital la Nación, las entidades territoriales, o las entidades descentralizadas de aquella o éstas tienen aportes iguales o superiores al 50%»– y iii) privada –«[…] aquella cuyo capital pertenece mayoritariamente a particulares, o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares»–.

En lo que atañe específicamente al régimen de contratación, el artículo 31 de la Ley 142 de 1994 modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios «no estarán sujetos a las disposiciones del...