Concepto N° C-308 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 29-06-2021
| Fecha | 29 Junio 2021 |
| Número de oficio | C-308 de 2021 |
| Materia | PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD |
PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Régimen Aplicable
De conformidad con el artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, adicionado por el Decreto 392 de 2018 y en concordancia con el artículo 13 de la Ley 1618 de 2013, la entidad estatal que adelante proceso de licitación pública o concurso de méritos otorgará el uno por ciento (1%) de los puntos establecidos en el pliego de condiciones a aquellos proponentes que acrediten la vinculación de trabajadores en condición de discapacidad en su planta de personal, circunstancia que se constatará de conformidad con la normatividad vigente, dependiendo del tipo de proponente.
PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Puntaje adicional – Forma de acreditación
Para que se otorgue el puntaje adicional a los proponentes con trabajadores en situación de discapacidad se requiere: i) certificado expedido por la persona natural, el representante legal de la persona jurídica o el revisor fiscal; y, ii) certificado expedido por el Ministerio de Trabajo. Se precisa que ambos certificados son necesarios, pues acreditan requisitos diferentes, ya que el certificado emitido por el proponente relaciona el número total de personas de la planta de personal hasta la fecha del cierre del proceso; y en el certificado emitido por el Ministerio de Trabajo se acredita el número de personas con discapacidad.
PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Proponentes plurales – Aporte del 40%
El parágrafo del artículo 2.2.1.2.4.2.6 del Decreto Único Reglamentario 1082 de 2015, establece que los proponentes plurales como consorcios, uniones temporales o promesas de sociedad futura podrán obtener el incentivo previsto siempre que uno o más de sus integrantes cuyo aporte sea, como mínimo, el cuarenta por ciento (40%) de la experiencia requerida en el proceso de contratación, acredite la vinculación de personal en condición de discapacidad determinada en el Decreto 392 de 2018.
PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Seguimiento durante la ejecución del contrato
El Decreto 392 de 2018 adiciona el artículo 2.2.1.2.4.2.7 al Decreto 1082 de 2015, referente al seguimiento durante la ejecución del contrato, e impone el deber a las entidades estatales de «verificar durante la ejecución del contrato que los proponentes que resultaron adjudicatarios mantienen en su planta de personal el número de trabajadores en condición de discapacidad que dio lugar a la obtención del puntaje adicional de la oferta». Dicha verificación se realizará con base en los certificados que para el efecto expida el Ministerio del Trabajo.
Adicionalmente, según esta norma la reducción del número de trabajadores acreditado para obtener puntaje constituye incumplimiento del contrato por parte del contratista y dará lugar a las consecuencias de incumplimiento previstas en el contrato, mediante el correspondiente proceso de incumplimiento que deberá realizarse con observancia a los postulados del debido proceso.
PERSONAS EN CONDICIÓN DE DISCAPACIDAD – Tiempo de vinculación – Normativa vigente
Bajo estas consideraciones y reiterando la tesis de esta Subdirección, se concluye indefectiblemente que el artículo 13 de la Ley 1618 de 2013 y el Decreto 392 de 2018, deroga el literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997, por varias razones: i) el artículo 13 de la Ley 1618 de 2013 radica en cabeza del Gobierno Nacional la reglamentación en la materia y además, no establece un periodo mínimo de vinculación de contratación de las personas con discapacidad, ii) la Ley 1618 de 2013 es una ley estatutaria, es decir, de mayor rango que la Ley 361 de 1997 y, iii) la Ley 1618 de 2013 es una ley posterior y especial en relación con las garantías de las personas en condición de discapacidad.
[…] a la luz de la normativa vigente, el tiempo de vinculación de los trabajadores con discapacidad no es un requisito para acceder a los incentivos establecidos en la Ley 1618 de 2013, puesto que el mismo no fue objeto de regulación en dicha normativa.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 29 Junio 2021
Señor
Salim Antonio Salom Rodríguez
Bogotá D.C.
Concepto C – 308 de 2021
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Temas:
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PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD – Régimen Aplicable/ PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD – Puntaje adicional – Forma de acreditación/ PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD – Proponentes plurales – Aporte del 40%/ PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD - Seguimiento durante la ejecución del contrato/ PERSONAS EN CONDICION DE DISCAPACIDAD/ Tiempo de vinculación – Normativa vigente. |
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Radicación: |
Respuesta a consulta No P20210519004338 |
Estimado señor Salom:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública − Colombia Compra Eficiente responde su consulta, la cual fue remitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública 14 de mayo de la presente anualidad.
1. Problemas planteados
Usted formula la siguiente pregunta: «¿En una licitación pública, para obtener el puntaje por trabajadores en situación de discapacidad que refiere el Decreto 392/2018 (sic), es obligatorio contar con un número de trabajadores con discapacidad con más de un año de vinculación a la empresa de acuerdo con el literal 24 Ley 361 de 1997?»
2. Consideraciones
Para responder el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: i) desarrollo normativo de los incentivos en procesos de contratación estatal para favorecer a personas con discapacidad y, ii) el análisis de la vigencia del literal a) del artículo 24 de la Ley 361 de 1997.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente en el concepto con radicado No. 4201912000004631 de 10 de julio de 2019, reiterado y desarrollado en los conceptos con radicado No. 4201913000005084 del 23 de julio de 2019 radicado No. 4201913000004446 del 13 de agosto de 2019, radicado No. 4201912000005689 del 16 de septiembre de 2019, radicado No. 4201913000006373 del 18 de septiembre de 2019, radicado No. 4201912000006258 del 3 de octubre de 2019, radicado No. 4201913000006154 del 10 de octubre de 2019, radicado No. 4201912000007756 del 16 de noviembre de 2019, radicado No. 4201913000007151 del 2 de diciembre de 2019, radicado No. 4201912000008593 de 27 de diciembre de 2019, C–026 del 2 de enero de 2020, C–196 del 8 de abril de 2020, C-335 de 29 de mayo de 2020, C-436 del 24 de junio de 2020, C-629 del 2 de octubre de 2020, C-669 del 20 de noviembre de 2020, C-676 del 22 de noviembre de 2020, C–760 del 6 de enero de 2021y C–790 del 21 de enero de 2021, estudió los requisitos para acreditar en debida forma el personal en situación de discapacidad, con la finalidad de obtener el incentivo previsto en el Decreto 392 de 2018. La tesis desarrollada se expone a continuación y se complementa en lo pertinente.
2.1 Desarrollo normativo de los incentivos en procesos de contratación estatal para favorecer a personas con discapacidad
Con el propósito de hacer posible la igualdad real y efectiva de las personas en condición de discapacidad, el legislador expidió la Ley 1618 de 2013. Esta norma establece disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de estas personas, mediante la adopción de medidas de inclusión, así como de acciones afirmativas que buscan favorecer y promover a personas en condición de discapacidad.
Para garantizar el derecho al trabajo en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión de las personas en condición de discapacidad, el artículo 13 de Ley 1618 de 2013 estableció acciones afirmativas en el marco del sistema de compras públicas. Para implementar tales acciones, ordenó al Gobierno Nacional expedir el decreto reglamentario que determine una puntuación adicional y un sistema de preferencias en los procesos de contratación. El artículo en mención prescribe lo siguiente:
Artículo 13. Derecho al trabajo. Todas las personas con discapacidad tienen derecho al trabajo. Para garantizar el ejercicio efectivo del derecho al trabajo de las personas con discapacidad, en términos de igualdad de oportunidades, equidad e inclusión, en concordancia con el artículo 27 de la Ley 1346 de 2009, el Ministerio de Trabajo o quien haga sus veces y demás entidades competentes establecerán entre otras, las siguientes medidas:
1. El Gobierno Nacional, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Departamento Nacional de Planeación o de quienes hagan sus veces, expedirá el decreto reglamentario que establezca una puntuación adicional en los procesos de licitación pública, concurso de méritos y contratación directa, para las empresas que en su planta de personal tengan personas con discapacidad contratadas con todas las exigencias y garantías legalmente establecidas, y para las empresas de personas con discapacidad, familiares y tutores.
[…]
8. Los gobiernos nacionales, departamentales, distritales y municipales, deberán fijar mediante decreto reglamentario, en los procesos de selección de los contratistas y proveedores, un sistema de preferencias a favor de las personas con discapacidad.
En cumplimiento de lo anterior, el Gobierno Nacional, en ejercicio de su facultad reglamentaria expidió el Decreto 392 del 2018,...
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