Concepto N° C-376 de 2022, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 14-06-2022
| Año | 2022 |
| Fecha | 14 Junio 2022 |
| Número de oficio | C-376 de 2022 |
| Materia | RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES - CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES - CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS |
CCE-DES-FM-17
RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan de i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.
INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva. En efecto, si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Concepto – Objeto
El contrato de prestación de servicios es un contrato estatal típico regulado en el artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993. Es definido como aquel que «celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». La celebración de dicho contrato debe efectuarse a través de la modalidad de contratación directa.
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Género – Servicios Profesionales –Apoyo a la gestión – Trabajos artísticos – Especie
Como especies del género prestación de servicios, se incluyen los contratos de prestación de servicios profesionales, los contratos de prestación de servicios apoyo a la gestión y los contratos de prestación de servicios artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales. […]
En este sentido, el contrato de prestación de servicios profesionales se caracteriza porque su objeto guarda relación con el desarrollo de actividades que demandan competencias y habilidades profesionales o especializadas de la persona natural o jurídica a contratar, de manera que se trata de un saber intelectivo cualificado.
CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Celebración – Simultaneidad –Ausencia de inhabilidad e incompatibilidad
Analizado el régimen de inhabilidades e incompatibilidades previsto para la contratación estatal, así como los requisitos y límites de los contratos de prestación de servicios profesionales, se concluye que –sin perjuicio de lo previsto en el inciso final del artículo 2.8.4.4.5 del Decreto 1068 de 2015- no existe una inhabilidad, incompatibilidad o prohibición de otra naturaleza para que una entidad estatal celebre dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con una misma persona, así dichos contratos coexistan en el tiempo.
La anterior conclusión se apoya en la idea de que las inhabilidades e incompatibilidades, al ser limitaciones a la capacidad contractual, y por tanto al afectar derechos como la libre concurrencia o la libertad de ejercicio de la profesión u oficio, es decir, al ser enunciados normativos gravosos, deben interpretarse restrictivamente; o sea, no admiten una interpretación amplia, extensiva o analógica. Precisamente, al leer las causales previstas en la Constitución, así como en el artículo 8 de la Ley 80 de 1993 y en otras disposiciones complementarias, no se observa una prohibición para que una misma persona natural preste sus servicios profesionales a una entidad, a través de contratos distintos y concomitantes.
Sin embargo, el hecho de que no haya una causal de inhabilidad o de incompatibilidad no significa que siempre se pueda celebrar el contrato de prestación de servicios profesionales. Para que ello sea viable, deben cumplirse los requisitos a los que se hizo referencia en el numeral 2.2. de este concepto, pues se recuerda que la celebración del contrato de prestación de servicios profesionales con una persona natural es excepcional, ya que solo es admisible cuando las «actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados», lo cual debe justificarse satisfactoriamente en los estudios previos. Además, dicho contrato debe ser temporal y no puede servir para la creación de nóminas paralelas.
Bogotá, 14 junio 2022
Señor
Víctor Danilo Charrys Pérez
Bogotá D.C.
Concepto C – 376 de 2022
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Temas:
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RÉGIMEN DE INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Concepto – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INHABILIDADES ― Interpretación restrictiva ― Principio pro libertate / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES – Concepto – Objeto / CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Género – Servicios Profesionales –Apoyo a la gestión – Trabajos artísticos – Especie / CONTRATO DE PRESTACION DE SERVICIOS – Celebración – Simultaneidad –Ausencia de inhabilidad e incompatibilidad
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20220502004281 |
Estimado señor Charrys:
En ejercicio de la competencia o torgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta, la cual fue remitida por competencia por el Departamento Administrativo de la Función Pública a esta entidad el 2 de mayo de 2022.
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Problemas planteados
Usted realiza la siguiente pregunta: «¿Puede una persona celebrar dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con una misma entidad del estado? ¿existe alguna inhabilidad o incompatibilidad en este caso?».
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Consideraciones
Para analizar el problema planteado, en primer lugar, se explicarán las características del régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal, como límite a la capacidad para participar en procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales. De manera especial, se sustentará la idea de que la interpretación restrictiva es un criterio hermenéutico que debe aplicarse, al tratar de desentrañar el sentido de las disposiciones que integran dicho régimen. En segundo lugar, se analizará el concepto, así como los requisitos y límites del contrato de prestación de servicios profesionales. En tercer lugar, se abordará la cuestión de si una entidad estatal puede celebrar dos o más contratos de prestación de servicios profesionales con alguien y si dichos contratos pueden coexistir.
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente, Eficiente analizó desde una perspectiva general el régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública, en los conceptos C–032 del 19 de febrero de 2020, C-090 del 24 de febrero de 2020, C-125 del 3 de marzo de 2020, C-157 del 17 de marzo de 2020, C-273 del 21 de mayo de 2020, C-386 del 24 de julio de 2020, C-580 del 21 de septiembre de 2020, C-639 del 27 de octubre del 2020, C-650 del 10 de noviembre de 2020, C-684 del 24 de noviembre de 2020 C-004 del 12 de febrero de 2021, C-815 del 18 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021, C-275 del 11 de junio de 2021, C-321 del 2 de julio de 2021, C-410 del 7 de julio del 2021 y C-491 del 14 de septiembre de 2021. Frente a la posibilidad de que una persona ejecute varios contratos de prestación de servicios de manera simultánea, esta Agencia se pronunció en los conceptos Concepto C-090 del 24 de febrero de 2020 y C-004 del 12 de febrero de 2021. Las tesis desarrolladas se reiteran y complementan en lo pertinente a continuación:
2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual. La interpretación restrictiva como criterio hermenéutico de normas que afectan la capacidad jurídica
En la contratación estatal, la capacidad jurídica también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública1 como en el de las entidades exceptuadas de aquel2 Si bien...
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