Concepto N° C-383, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 30-04-2025

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Dos eventos

El artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015] consagra dos (2) hipótesis. En primer lugar, no existe pluralidad de oferentes cuando solo una persona puede proveer el bien o servicio por ser titular de los derechos de propiedad industrial o de los derechos de autor. De esta manera, no basta con que sea la única persona capaz de ejecutar el contrato, pues la misma se debe justificar una situación de derecho que impida que otra lo haga de forma igual o similar. Para los proponentes, cada bien o servicio tiene características únicas frente a los de la competencia; sin embargo, desde el punto de vista del contratante, no existe mayor diferenciación entre los bienes y servicios cuando ninguno de los aspirantes tiene la titularidad de un derecho industrial o de autor.

Por ello, en la medida que la prestación no esté cubierta por derechos de la naturaleza anteriormente señalada, posibilita que la entidad satisfaga sus necesidades con equivalentes o sustitutos, ya que la presión de la competencia aumenta la oferta y disminuye los costos de adquisición. Para la doctrina, en ausencia de una barrera de entrada –como la que se concreta con los derechos de propiedad industrial o de autor– es necesario aplicar el principio de concurrencia […].

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Proveedor exclusivo – Alcance

En segundo lugar, el artículo 2.2.1.2.1.4.8 del Decreto 1082 de 2015 dispone que tampoco existe pluralidad de oferentes cuando existe una sola persona que puede celebrar el contrato por ser proveedor exclusivo en el territorio nacional. A modo de ejemplo, esta causal se comprende en el marco de los contratos de colaboración empresarial –agencia, distribución, franquicia concesión comercial, etc.– que celebran los productores extranjeros con los proveedores nacionales, los cuales contienen usualmente cláusulas de exclusividad como elemento accidental del negocio.

Al igual que la hipótesis precedente, la presencia de un proveedor exclusivo supone una barrera de entrada para otros posibles oferentes, por lo que no es posible aplicar el principio de concurrencia. Sin embargo, para aplicar la causal de contratación directa, la exclusividad del proveedor debe cubrir el territorio nacional, pues –por ejemplo– si se limita a un municipio o un departamento, es posible encontrar proveedores de bienes y servicios similares o sustitutos en otros lugares del país, por lo que es necesario aplicar procedimientos de selección que permitan la pluralidad de oferentes.

CONTRATACIÓN DIRECTA – Pluralidad de oferentes – Ausencia – Interpretación estricta

Fuera de estas dos (2) situaciones, no es posible aplicar el artículo 2, numeral 4, literal g), de la Ley 1150 de 2007, ya que las normas citadas integran una causal de contratación directa que excepciona los mecanismos de selección objetiva por convocatoria pública definidos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, por lo que se interpretan restrictivamente, es decir, conforme al tenor literal de las normas.

Bogotá D.C., 28 de abril de 2025

Señora

Camila Andrea Ortiz Gómez

camila.ortiz@global-pharma.com.co

Ciudad

Estimada señora Ortiz:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011,así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de petición de fecha del 25 de marzo de 2025, que fue remitida por la Cámara de Comercio de Medellín, mediante correo electrónico del mismo mes y año.

Sin embargo, debe precisarse que esta Agencia mediante Oficio con Radicado No. RS20250401003135 del 01 de abril de 2025, trasladó por competencia sus preguntas 1 y 3 a la Cámara de Comercio de Medellín, por obedecer a un asunto propio de sus funciones, documento este, que se adjunta al presente concepto. En ese sentido, le informamos que esta entidad se manifestará sobre su pregunta número 2, en la que consulta lo siguiente:

“Nos dirigimos a ustedes para solicitar una aclaración sobre los requisitos para contratación directa con entidades del Estado, específicamente en cuanto al reconocimiento de la exclusividad en la venta de productos de una marca, cuando una empresa tiene, certificado por el fabricante, los derechos exclusivos para importar y comercializar dichos productos.

Entendemos que, según la Ley 1150 de 2007, la contratación directa solo es posible en casos específicos establecidos por la normativa. Sin embargo, tenemos la inquietud de si las Cámaras de Comercio validan o certifican la exclusividad en la venta de productos de marcas, especialmente cuando se poseen los derechos exclusivos de distribución, con el fin de justificar una contratación con el Estado.

Por lo anterior, solicitamos su orientación en los siguientes puntos:

[…]

¿cuáles son las condiciones o requisitos específicos para que dicha exclusividad sea reconocida en la contratación pública?

[…]” [sic]

De manera preliminar, resulta necesario acotar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, le informamos que la misma se resolverá desde los siguientes problemas jurídicos: i) ¿a quiénes se les considera como proveedores exclusivos?, y ii) ¿en qué circunstancias puede contratarse directamente con un proveedor exclusivo?

2. Respuesta: