Concepto N° C-407 del 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 26-12-2023 - Doctrina Administrativa - VLEX 976588908

Concepto N° C-407 del 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 26-12-2023

Año2023
Fecha26 Diciembre 2023
Número de oficioC-407 del 2023
MateriaNHABILIDADES - DISOLUCIÓN DEL CONTRATISTA - APLICACIÓN DE LA




FORMATO PQRSD

Código: CCE-REC-FM-13

Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023


INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación a capacidad

Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general.

INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva

Las inhabilidades e incompatibilidades al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos contemplarían múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio.

INHABILIDAD SOBREVINIENTE – Sobre consorcio o unión temporal

Según se desprende del texto del artículo 9 de la Ley 80 de 1993, y sin perjuicio de la regla especial establecida en el parágrafo 1 de dicho artículo, (…) si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en un procedimiento de selección, (…) el proponente renuncia a la participación y a los derechos surgidos del mismo, ello incluye, si se presenta de forma individual o como proponente plural, pues la ley no hace distinción alguna al respecto, tan sólo contempla la posibilidad de ceder su participación cuando ya se está en presencia de un contrato (…).

Conforme a lo anterior, en el caso en que se llegue a presentar una inhabilidad o incompatibilidad durante la ejecución del contrato estatal, el contratista tiene dos opciones: primero, ceder el contrato, previa autorización escrita de la Entidad Estatal y, segundo, en el caso en que la cesión no fuera posible, deberá renunciar a la ejecución del contrato (…) a excepción de la inhabilidad contemplada en el literal j) del numeral 1 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, ya que en dicho caso la Ley prohíbe la renuncia del contrato por parte del contratista a quién se le haya sancionado por corrupción, siendo obligatorio para la Entidad Estatal ordenar mediante acto administrativo motivado la cesión o terminación unilateral, “sin lugar a indemnización alguna al contratista inhábil.”

(…) Ahora bien, nótese que la norma dispone que cuando sobreviene una inhabilidad o una incompatibilidad en uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, el contrato se continuará ejecutando, pero para ello el integrante afectado por la inhabilidad deberá ceder su participación a un tercero previa autorización escrita de la entidad contratante, y proscribe expresamente la posibilidad de hacer la cesión entre sus integrantes (…).

TERMINACIÓN UNILATERAL – Cláusula excepcional – Finalidad

[…] las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, el numeral 2 del mencionado artículo 14 regula su ejercicio en atención al tipo de contrato de que se trate. En la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993 se establece que la administración debe estar dotada de mecanismos eficaces, así fueren excepcionales, que contribuyan a la adecuada realización de la finalidad contractual y de los fines estatales. Es por eso que cuando se presenten circunstancias que amenacen la paralización de los servicios, las entidades públicas pueden tomar medidas que conduzcan a garantizar la continua y adecuada prestación del servicio, con fundamento en la prevalencia del interés público sobre el particular.

En este sentido, los motivos aducidos por la entidad estatal para ejercer las cláusulas excepcionales deben ser graves, ya que no cualquier hecho puede provocarla pues son inescindibles al interés general, sin que se pueda desconocer las compensaciones e indemnizaciones a que tendrán derecho las personas objeto de tales medidas, traducida en la contraprestación necesaria para mantener la igualdad contractual.

 En lo atinente a la terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio de una faculta exorbitante, les impone el cumplimiento de presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la medida a los eventos previstos en la misma. Efectivamente, para declarar la terminación unilateral se requiere i) que la manifestación de la voluntad de la administración se materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto.

DISOLUCIÓN DEL CONTRATISTA – Causal de terminación unilateral del contrato

Esta causal se explica, tanto para la persona natural como para la persona jurídica, por la naturaleza intuito personae del contrato estatal, según lo previsto en el inciso tercero del artículo 41 de la Ley 80 de 1993. Por ello, ante la muerte o discapacidad permanente de la persona natural o ante la disolución de la persona jurídica, resulta lógico que las calidades que determinaron la escogencia del contratista desaparecen y, las mismas, no se trasmiten a sus herederos o causahabientes.

Con todo, en aplicación del derecho civil, la muerte de una persona natural puede implicar la apertura de un proceso de sucesión, mediante el cual se transmiten todos los derechos y obligaciones que estaban a nombre del causante, es decir, si el causante tenía un contrato vigente al momento de fallecer, esta posición podría llegar a ser ocupada por sus herederos, si cumplen con las condiciones necesarias para ejecutar el contrato.

APLICACIÓN DE LA CAUSAL DE TERMINACIÓN UNILATERAL – Consorcios y uniones temporales

En consecuencia, en el ordenamiento colombiano, pueden celebrar contratos estatales las entidades del Estado las personas naturales, las personas jurídicas que tengan dentro de su objeto social actividades relacionadas con el objeto a contratar y, por virtud de la ley, también lo pueden hacer los Cabildos Indígenas, las asociaciones de Autoridades Tradicionales Indígenas, los consejos comunitarios de las comunidades negras, los consorcios y las uniones temporales. Ahora bien, como es pacífico en la doctrina y la jurisprudencia, los consorcios y uniones temporales no son personas jurídicas

La diferencia entre consorcios y uniones temporales, de acuerdo con el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente no sólo frente a su propuesta y en la ejecución del contrato, sino también responderán de la misma manera frente a las sanciones que se les impongan.





CCE-DES-FM-17

Señora

Marta Arroyo Franco

Jefe área jurídica

Aguas de Córdoba S.A. E.S.P,

Montería, Córdoba


Concepto C-407 de 2023

Temas:

INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación a capacidad INHABILIDADES – Taxatividad – Principio de legalidad – Interpretación restrictiva / INHABILIDAD SOBREVINIENTE – Sobre consorcio o unión temporal / TERMINACIÓN UNILATERAL – Cláusula excepcional – Finalidad / DISOLUCIÓN DEL CONTRATISTA – Causal de terminación unilateral del contrato / APLICACIÓN DE LA CAUSAL DE TERMINACIÓN UNILATERAL – Consorcios y uniones temporales


Radicación:

Respuesta a consulta P20231124017219




Estimada señora Arroyo:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde a sus consultas del 24 de noviembre de 2023.


  1. Problema planteado


Usted realiza las siguientes preguntas:


I. TEMA: LA DISOLUCIÓN DE UNA PERSONA JURÍDICA (SOCIEDAD) INTEGRANTE DE UN CONSORCIO CONTRATISTA Y Su INCIDENCIA EN LA CAPACIDAD JURÍDICA PARA CONTINUAR LA EJECUCIÓN:

  1. La disolución una sociedad (persona jurídica) integrante de un consorcio, configura o no una pérdida de su capacidad jurídica para contratar y por tanto para continuar con la ejecución del contrato, llevando a que se con figure una inhabilidad sobreviniente?

    ...

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