Concepto N° C-410 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 07-07-2021
| Año | 2021 |
| Fecha | 07 Julio 2021 |
| Número de oficio | C-410 de 2021 |
| Materia | DIFERENCIAS CONCEPTUALES - CONTEXTO |
CCE-DES-FM-17
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Límite – Capacidad contractual
En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012 –, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.
DIFERENCIAS CONCEPTUALES – Inhabilidades – Incompatibilidades
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas , ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado.
CONTEXTO – Transparencia – Lucha – Corrupción
El régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación pública responde a la tendencia, vigente desde hace varias décadas en nuestro país, pero que se ha reforzado en los últimos años, de asegurar que la actividad de provisión de los bienes y servicios por parte de las entidades estatales se efectúe cumpliendo con los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal, especialmente con probidad y transparencia. Es por ello que, como lo ha destacado la doctrina, las inhabilidades e incompatibilidades se han convertido en herramientas en la lucha contra la corrupción, adoptando paulatinamente un cariz sancionatorio o «neopunitivo». Si bien no todas las causales de inhabilidad y de incompatibilidad son consecuencia de una medida de reproche ni de una sanción previa, como ya se explicó, es indiscutible que en los años más recientes los lamentables hechos de corrupción han generado, como respuesta del legislador, un incremento de las restricciones a la capacidad contractual, dirigidas a prevenir este tipo de situaciones o a sancionar tales conductas.
INTERPRETACIÓN – Inhabilidades – Incompatibilidades – Restrictiva
Ahora bien, las inhabilidades e incompatibilidades –como ya se dijo– al ser restricciones o límites especiales a la capacidad para presentar ofertas y celebrar contratos estatales, solo pueden tipificarse en la ley –o sea, deben satisfacer el principio de legalidad– y su interpretación debe ser restrictiva, pues si se admitiera una interpretación amplia, extensiva o finalista de las mismas, tales enunciados normativos podrían contemplar múltiples supuestos indeterminados, según el parecer o el sentido común de los operadores jurídicos, poniendo en riesgo principios como la igualdad, el debido proceso, la libre concurrencia y el ejercicio de la profesión u oficio. Tal ha sido la postura al interior de la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
INTERPRETACIÓN – Inhabilidades – Incompatibilidades – Pro libertate
[…] la Sección Tercera ha señalado que:
[…] la aplicación de estos preceptos exige una interpretación restrictiva, dado que según el principio hermenéutico pro libertate, entre varias interpretaciones posibles de una norma que regula una inhabilidad, debe preferirse aquella que menos limita el derecho de las personas; en otros términos, se encuentra prohibida constitucionalmente la interpretación extensiva de las causales de inhabilidad, toda vez que las palabras de la ley son la frontera que no se puede traspasar en el ejercicio hermenéutico de las mismas, pues de hacerlo se vulnerarían los derechos fundamentales al debido proceso (art. 29 CN) y a la igualdad (art. 13 Ibid.); […].
Como se aprecia, el principio pro libertate es el que debe dirigir la interpretación de las disposiciones normativas que consagran restricciones de derechos, como sucede con las causales de inhabilidad e incompatibilidad en la contratación estatal.
Bogotá D.C., 07/07/2021 15:11:05
Señor
Juan Pablo Bernal Moncada
Ciudad
Concepto C – 410 de 2021
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Temas:
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INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES – Límite – Capacidad contractual / DIFERENCIAS CONCEPTUALES – Inhabilidades – Incompatibilidades / CONTEXTO – Transparencia – Lucha – Corrupción / INTERPRETACIÓN – Inhabilidades – Incompatibilidades – Restrictiva / INTERPRETACIÓN – Inhabilidades – Incompatibilidades – Pro libertate. |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # P20210630005741 |
Estimado señor Bernal:
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 30 de junio de 2021, en la cual se reitera su solicitud con radicado No. P20210528004708 del 28 de mayo de 2021, en ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011. Si bien su petición del 28 de mayo de 2021 ya había sido respondida por la Agencia, mediante comunicación con radicado No. RS20210604005304 del 4 de junio de 2021, fue remitida de nuevo por parte de la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Constitucionales, mediante correo electrónico del 30 de junio de 2021, en cumplimiento del Auto No. 117 del 25 de junio de 2021, expedido por dicho órgano de control. En tal sentido, sin perjuicio de las consideraciones contenidas en la respuesta del 4 de junio de 2021, a continuación se brindará respuesta material o de fondo al tema que subyace a su petición.
1. Problema planteado
Usted realiza la siguiente consulta:
«1. ¿En la Ley 80 de 1993 existe prohibición para que personas en 1° grado de consanguinidad emitan cotizaciones en un mismo proceso de contratación o convocatoria?
»2. ¿En la Ley 1150 de 2007 existe prohibición para que personas en 1° grado de consanguinidad emitan cotizaciones en un mismo proceso de contratación o convocatoria?
»3. ¿En la Ley 1474 de 2011 existe prohibición para que personas en 1° grado de consanguinidad emitan cotizaciones en un mismo proceso de contratación o convocatoria?
»4. ¿En el Decreto 1082 de 2015 existe prohibición para que personas en 1° grado de consanguinidad emitan cotizaciones en un mismo proceso de contratación o convocatoria?»
2. Consideraciones
La Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente se pronunció sobre el régimen de inhabilidades e incompatibilidades para contratar con el Estado, destacando la interpretación restrictiva de las mismas, entre otros, en los conceptos: C−032 de 19 de febrero de 2020, C−273 del 21 de mayo de 2020, C−402 del 26 de junio de 2020, C−365 del 30 de junio de 2020, C-585 del 14 de septiembre de 2020, C-721 del 14 de diciembre de 2020, C-004 del 12 de febrero de 2021, C-210 del 12 de mayo de 2021 y C-275 del 11 de junio de 2021. Tales ideas se reiteran a continuación y se complementan con algunas consideraciones relacionadas con el tema que constituye el objeto de la consulta que se resuelve en esta oportunidad.
2.1. Régimen de inhabilidades e incompatibilidades en la contratación estatal: un límite a la capacidad contractual
En la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública1 como en el de las entidades exceptuadas de aquel2. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 20123–, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de enunciados normativos que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales4.
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas5, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil6 o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado7. De otro lado, las incompatibilidades son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para...
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