Concepto N° C-435 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 24-10-2023
| Fecha | 24 Octubre 2023 |
| Número de oficio | C-435 de 2023 |
| Materia | Descriptor |
FORMATO PQRSD
Código: CCE-REC-FM-13
Versión: 01 DEL 15 DE JUNIO DE 2023
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Liberalización
El constituyente dejó al legislador definir el marco legal para los servicios públicos. Con base en la posibilidad constitucional de permitir la prestación por parte de particulares, admitió la liberalización de los mismos. En otras palabras, se habilitó al legislador la posibilidad de permitir la entrada de los particulares como prestadores de servicios públicos. En este caso, los servicios públicos tendrán una connotación económica que acompañe los fines públicos o la finalidad social del Estado que prescribe el artículo 365 constitucional.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICAS MIXTAS – Entidades estatales
[…] las empresas de servicios públicos mixtas son entidades estatales, al pertenecer a la rama ejecutiva del poder público, pues se entienden incluidas en el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998. Naturalmente, la categorización de estas entidades como estatales implica la aplicación de reglas y principios del derecho público que integran su régimen jurídico.
INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual
Las inhabilidades son circunstancias establecidas por la Constitución o la ley que impiden que personas naturales o jurídicas sean elegidas o designadas en un cargo público o celebren contratos con el Estado, con el objetivo de garantizar la idoneidad, imparcialidad, probidad, transparencia y moralidad de la función pública, garantizando el interés general. El régimen de inhabilidades para contratar con el Estado es un conjunto de restricciones establecidas por el constituyente o por el legislador que afectan directamente la capacidad de las personas para establecer relaciones contractuales con el Estado, que pueden resultar de condenas, sanciones o situaciones previamente establecidas por el ordenamiento jurídico. En esta medida, la Corte Constitucional explica que “las inhabilidades representan una limitación a la capacidad para contratar con las entidades del Estado y obedecen a la falta de aptitud o a la carencia de una cualidad, calidad o requisito en el sujeto incapacitado quien por esta razón no podrá hacer parte de una relación contractual”. La consagración limitaciones que afectan la capacidad jurídica para contratar desarrolla los principios de la función administrativa consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política, con especial énfasis el de moralidad.
CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación – Inscripción – Limitación de la capacidad
[…] en la contratación estatal, la capacidad también es un requisito de validez de los contratos, tanto en el régimen de las entidades sujetas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública como en el de las entidades exceptuadas de aquel. Si bien la regulación de la capacidad se integra por varias disposiciones y exigencias especiales –como el requisito de inscribirse, por regla general, en el Registro Único de Proponentes (RUP), establecido en el artículo 6 de la Ley 1150 de 2007, modificado por el artículo 221 del Decreto 19 de 2012 –, se destaca el régimen de inhabilidades e incompatibilidades como un conjunto de normas que imponen restricciones para los sujetos que, eventualmente, pretendan participar en los procedimientos de selección o celebrar contratos con las entidades estatales.
Las inhabilidades son prohibiciones para concurrir a los procedimientos de selección y para contratar con el Estado, que se derivan: i) de la existencia de comportamientos reprochables o de sanciones anteriormente impuestas, ii) de vínculos personales relativos al parentesco o al estado civil o iii) de una actividad u oficio que se desempeñó en el pasado. De otro lado, las incompatibilidades, según un sector de la doctrina, son prohibiciones para participar en los procedimientos de selección y para celebrar contratos estatales, fundadas en la presencia de una calidad que ostenta el sujeto interesado en realizar alguna de dichas actividades, que no puede coexistir con su calidad de proponente o contratista del Estado. En todo caso, a pesar de la existencia de distintos criterios para diferenciar las inhabilidades de las incompatibilidades, de la presencia de ellas se derivan las mismas consecuencias jurídicas, esto es, la limitación de la capacidad contractual, como se desarrolló en el numeral 2.1. de este concepto. De manera que la presencia de ellas impide que se puedan celebrar contratos con el Estado o participar en procedimientos de selección de las entidades estatales, por lo que de cualquiera de ellas se derivan los mismos efectos jurídicos.
INHABILIDADES – Entidades Exceptuadas – Régimen de contratación – Derecho privado – Artículo 13 – Ley 80 de 1993 – Principios – Función administrativa – Empresas de Servicios Públicos –
Así las cosas, al concluir que los actos precontractuales expedidos por empresas de servicios públicos son de naturaleza privada y sometidas al régimen jurídico civil y comercial, el Consejo de Estado precisó que deben observarse además, conforme con lo dispuesto en el artículo 13 de la ley 1150 de 2007, esto es los principios que orientan la función administrativa. De modo que, tendrán que observar el principio de imparcialidad y con ello las reglas que sobre la materia resultan aplicables respecto de la capacidad para contratar.
INHABILIDADES – Ley 142 de 1994 – Artículo 31 – Artículo 32 – Empresas de servicios públicos – Régimen de contratación – Alcance
En lo que atañe específicamente al régimen de contratación, el artículo 31 de la le Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios “no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa”. Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares1.
En consecuencia, de la lectura sistemática de las normas referidas puede concluirse que el régimen jurídico que, por regla general, debe aplicarse a la contratación que efectúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y sólo, excepcionalmente, el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –en adelante EGCAP–2. En otras palabras, dichas empresas se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al EGCAP, es decir, a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias.
CCE-DES-FM-17
Bogotá D.C., 24 de octubre de2023
Señor
Juan Sebastián Borja Garzón
Ciudad
Concepto C ‒ 435 de 2023
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Temas: |
SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Liberalización / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICAS MIXTAS – Entidades estatales/ INHABILIDADES – Definición – Finalidad – Limitación capacidad contractual / CONTRATACIÓN ESTATAL – Capacidad – Validez contratos – Régimen de contratación – Inscripción – Limitación de la capacidad |
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Radicación: |
Respuesta a consulta # P20230912015034 |
Estimado señor Borja,
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 11 de septiembre de 2023.
1. Problema planteado
Usted plantea la siguiente consulta:
“1. Al constituir una empresa de servicios público mixta con socios estratégicos
operadores. Cuál es el vehículo para suscribir contratos directamente con los
socios que constituyeron dicha empresa.
2. ¿Cómo se le aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades a los socios estratégicos operadores de una empresa de servicios públicos mixta?
3. ¿Los empleados por nómina de una ESP MIXTA son servidores públicos?
4. ¿Pueden tener dos contratos los empleados de nómina de una ESP MIXTA?
5. ¿Si un contratista tenía más de dos contratos y es contratado de manera laboral en una ESP MIXTA puede continuar con los otros contratos hasta culminar su proceso?
6- Cuáles son las inhabilidades e incompatibilidades que les aplica a los directores y gerente de una ESP MIXTA que tiene...
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