Concepto N° C-457 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 24-10-2023
| Fecha | 24 Octubre 2023 |
| Número de oficio | C-457 de 2023 |
| Materia | EMPRESAS DE SERIVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS - SECOP II - PUBLICIDAD SECOP |
FORMATO PQRSD
Código: CCE-REC-FM-17
Versión: 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023
EMPRESAS DE SERIVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza jurídica – Régimen contractual
Las empresas de servicios públicos son sociedades por acciones cuyo objeto es la prestación de los servicios públicos.
Las empresas de servicios públicos tienen una naturaleza jurídica especial que viene dada directamente por el artículo 356 de la Constitución Política. El hecho de que su composición accionaria esté compartida por recursos públicos tiene su clasificación propia dependiendo de la composición de su capital accionario: empresas de servicios públicos oficiales, mixtas y privadas. Ahora, sin importar su clasificación, todas hacen parte de la Rama ejecutiva, del sector descentralizado por servicios.
El artículo 31 de la le Ley 142 de 1994, modificado por el artículo 3 de la Ley 689 de 2001, dispone que los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos domiciliarios «no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en lo que la presente ley disponga otra cosa». Por su parte, el artículo 32 de la Ley 142 de 1994, consagra el régimen de derecho privado para las empresas de servicios públicos domiciliarios, indicando que sus actos se rigen por los principios y reglas aplicables a los particulares.
El régimen jurídico que, por regla general, debe aplicarse a la contratación que efectúan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios es el derecho privado y solo, excepcionalmente, el contenido en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993–. En otras palabras, dichas empresas se sujetan, en su actividad contractual, a las disposiciones del derecho privado, salvo en aquellos casos en los que la Constitución, la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales, sometan tal conducta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, es decir, a la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias.
EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Aplicabilidad Ley 80 de 1993 – Ley 142 de 1994
A pesar de que las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios en lo concerniente a sus actividades contractuales, por regla general, se rigen por lo dispuesto en las normas del derecho privado, en casos en los que se establezcan cláusulas excepcionales en sus contratos, bien sea por mandato de las Comisiones de Regulación o por solicitud de dichas empresas, deberán someterse a lo dispuesto en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública –Ley 80 de 1993–, la Ley 1150 de 2007 y demás normas complementarias, así como en las situaciones en las que la Ley 142 de 1994 u otras leyes especiales lo dispongan.
PUBLICIDAD SECOP – Entidades exceptuadas – Estatuto general de contratación – Modificación del artículo 53 – Ley 2195 de 2022
El principio de publicidad impone a las autoridades el deber de dar a conocer sus actos, contratos y decisiones, para que se divulguen y eventualmente se controlen dichas actuaciones. Es por eso que, en materia de la contratación estatal, el literal c) del artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 establece el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP– como un mecanismo que “contará con la información oficial de la contratación realizada con dineros públicos, para lo cual establecerá los patrones a que haya lugar y se encargará de su difusión a través de canales electrónicos”.
La Ley 2195 de 2022, por medio de la cual se adoptan medidas en materia de transparencia, prevención y lucha contra la corrupción. Según lo dispone su artículo 1, esta Ley “[…] tiene por objeto adoptar disposiciones tendientes a prevenir los actos de corrupción, a reforzar la articulación y coordinación de las entidades del Estado y a recuperar los daños ocasionados por dichos actos con el fin de asegurar promover la cultura de la legalidad e integridad y recuperar la confianza ciudadana y el respeto por lo público». Dentro del capítulo VIII de esta Ley, que lleva por título “Disposiciones en materia contractual para la moralización y la transparencia», se ubica el artículo 53, mediante el cual se adiciona el artículo 13 de la Ley 1150 de 2007. La referida disposición les asigna la obligación a las entidades estatales que por disposición legal cuenten con un régimen contractual excepcional al del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública de publicar los documentos relacionados con su actividad contractual en el Sistema Electrónico para la Contratación Pública –SECOP II- o la plataforma transaccional que haga sus veces.
SECOP II – Deber de publicidad – Entidades exceptuadas – Documentos relacionados con la actividad contractual
El mencionado deber de publicidad debe cumplirse en el SECOP II o “la plataforma transaccional que haga sus veces”, esta expresión debe interpretarse bajo el entendido de que si bien el SECOP II es la plataforma oficial que actualmente se utiliza como mecanismo transaccional, en caso de que dicha plataforma sea remplazada por otra que tenga una denominación distinta, las entidades que tienen un régimen exceptuado deben continuar publicando la documentación de su actividad contractual en la nueva plataforma. En ese sentido, la locución “la plataforma que haga sus veces” no puede interpretarse como una autorización para que las entidades obligadas en virtud del artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 pueden emplear sus páginas web o sus propios portales electrónicos para cumplir con el deber de publicidad que les asiste. Con esto se logra que la ciudadanía pueda encontrar en un mismo sistema la gestión de la actividad contractual del Estado, garantizándose en mayor grado la transparencia y el acceso a la documentación pública.
En cuanto a los documentos que deben ser publicados en el SECOP II a efectos de dar cumplimiento al mandato consagrado en el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022, es preciso advertir que la disposición hace referencia a los documentos relacionados con su actividad contractual, la cual define como “[…] los documentos, contratos, actos e información generada por oferentes, contratista, contratante, supervisor o interventor, tanto en la etapa precontractual, como en la contractual y la postcontractual”. En ese sentido, el artículo 53 de la Ley 2195 de 2022 establece el deber de publicar toda aquella información relacionada con el respectivo contrato, sin incluir ninguna excepción relacionada con la naturaleza u objeto contractual, por lo que no puede colegirse que los procesos de contratación relacionados con asuntos “no misionales” estén per se excluidos del deber de publicidad.
Bogotá D.C., 24 de octubre del 2023
Señor:
Juan Sebastián Borja Garzón
Bogotá D.C.
Concepto C-457 del 2023
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Temas: |
EMPRESAS DE SERIVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Naturaleza jurídica – Régimen contractual / EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS – Aplicabilidad Ley 80 de 1993 – Ley 142 de 1994 / PUBLICIDAD SECOP – Entidades exceptuadas – Estatuto general de contratación – Modificación del artículo 53 – Ley 2195 de 2022 / SECOP II – Deber de publicidad – Entidades exceptuadas – Documentos relacionados con la actividad contractual
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Radicación: |
Respuesta a consulta Nro. P20230914015119. |
Estimado señor Borja Garzón:
En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8° del artículo 11 y el numeral 5° del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 06 de septiembre del 2023, radicada por el Departamento Nacional de Planeación, con radicado Nro. 20233200588161 del 13 de septiembre del 2023.
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Problema planteado
Respecto a las empresas de servicios públicos mixtas, usted realiza la siguiente consulta:
“[…] ¿Una empresa de servicios públicos mixta puede establecer invitaciones privadas para procesos de contratación con cuantía menos a cinco mil (5.000) SMMLV? Cuando se habla de invitaciones privadas se hace alusión a invitaciones a 2 o más oferentes inscritos en el banco de proveedores por medio de correo electrónico.
2. ¿Los contratos suscritos con régimen del código sustantivo del trabajo en relación con la prestación de servicios y recursos propios de una empresa de servicios públicos mixta no se deben publicar en el SECOP II?
3. ¿Una empresa de servicios públicos mixta puede realizar sus procesos de contratación por medio de su página web de conformidad con lo establecido en su manual de contratación y publicar únicamente el contrato en el SECOP II una vez se suscriba?
4 Sírvase indicar cómo puede establecer de manera...
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