Concepto N° C-459 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-12-2023 - Doctrina Administrativa - VLEX 976588735

Concepto N° C-459 de 2023, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 22-12-2023

Año2023
Fecha22 Diciembre 2023
Número de oficioC-459 de 2023
MateriaDescriptor




FORMATO PQRSD

Código CCE-REC-FM-17

Versión 02 DEL 31 DE AGOSTO DE 2023



CABILDOS INDÍGENAS – AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Decreto 1088 de 1993 – Decreto 252 de 2020 – Ley 1551 de 2012Decreto 1953 de 2014Ley 2160 de 2021Ley 2294 de 2023


Posteriormente la Ley 2160 de 2021, “Por medio del cual se modifica la Ley 80 de 1993 y la Ley 1150 de 2007”, estableció nuevas regulaciones con respecto a la capacidad contractual y naturaleza jurídica de varios tipos de organización, entre ellas los cabildos indígenas y asociaciones de autoridades tradicionales indígenas. Teniendo en cuenta esta filosofía y objetivos buscados en el proyecto de ley, esta modificó, entre otras cosas, el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 mediante su artículo 3°, cuyo tenor literal dispuso:

[…]

Finalmente, el anterior artículo fue modificado por el artículo 354 la Ley 2294 de 2023, Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022-2026 "Colombia Potencia Mundial de la Vida”, estableciendo una nueva definición para “Asociaciones de autoridades tradicionales indígenas”, denominándola ahora “Asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas” y adicionó como entidad para contratar al “Consejo Indígena”, bajo los siguientes términos:

[…]

De acuerdo con lo expuesto, de los regímenes de contratación descritos, puede concluirse que: i) los cabildos indígenas en virtud de lo consagrado en el Decreto 2164 de 1995 y en la Ley 2160 de 2021 que modificó el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, deben entenderse como entidades públicas especiales; ii) las autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1088 de 1993 y la Ley 2294 de 2023; iii) las asociaciones de cabildos indígenas y/o autoridades tradicionales indígenas son consideradas entidades de derecho público de conformidad a lo expuesto en los Decretos 1088 de 1993 y 252 de 2020 y en la Ley 2294 de 2023; iv) los consejos Indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 330 constitucional, disponen que a través de estos se representarán ante el Gobierno Nacional y demás entidades a los territorios indígenas, entre otras funciones cuya naturaleza se le puede catalogar de derecho público, no obstante, lo anterior no fue definido expresamente por la Ley 2294 de 2023; v) las organizaciones indígenas, en estricto sentido, no fueron definidas como entidades de derecho público, por el contrario, la Ley 1551 de 2012 permite observar que frente a aquellas se aplicaría derecho privado, sin embargo, hay que tener en cuenta por quiénes estarán constituidas dichas organizaciones, pues en virtud del Decreto 252 de 2020 se les permitió a las organizaciones indígenas celebrar contratos o convenios de manera directa con las entidades estatales, siempre y cuando estén conformadas exclusivamente por cabildos indígenas, resguardos indígenas, asociaciones de cabildos, asociación de autoridades u otra forma de autoridad indígena propia; y vi) se considerarán entidades estatales aquellos resguardos que se asocien para administrar y ejecutar los recursos del SGP, en virtud de lo contemplado en el Decreto 1953 de 2014.



CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto – Capacidad jurídica – Resguardos Indígenas


Los consorcios y uniones temporales son convenios de asociación provenientes de la colaboración empresarial, mediante los cuales sus integrantes se unen y organizan mancomunadamente para lograr con mayor eficacia un fin común de contenido patrimonial y lucrativo, como lo es la obtención del derecho a ser adjudicatarios de un contrato estatal. Estos sujetos comparten recursos de toda índole con el propósito de lograr la ejecución del contrato y, al mismo tiempo, compartir las utilidades y los riesgos.


La diferencia entre los consorcios y las uniones temporales radica en la responsabilidad frente a las eventuales sanciones que lleguen a generarse por el incumplimiento de las obligaciones del contrato, toda vez que, tratándose de una unión temporal, éstas se individualizan según el grado de participación de sus miembros, mientras que en el consorcio dicha individualización no opera, ya que sus miembros responderán solidariamente frente a las sanciones que correspondan.


[…] cabe recordar que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más “personas”. En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente. Lo anterior, para efectos de la respuesta a la consulta implica que, como quiera que a la luz del Decreto 1953 de 2014 los resguardos indígenas están dotados de capacidad jurídica que será ejercida a través de su representante legal, nada obsta para que hagan parte de uniones temporales o consorcios, a la luz del artículo 7 de la Ley 80 de 1993 que tan solo exige que se trate de la presentación de una propuesta conjunta por parte de dos o más «personas». En otras palabras, los miembros del consorcio o unión temporal deben tener personalidad jurídica para poder conformar una estructura plural válidamente.


















Bogotá D.C., 22 de diciembre del 2023


Señor

Orlando Rayo Acosta

Representante Mayor ONIC

Ciudad


Concepto C-459 del 2023


Temas:

CABILDOS INDÍGENAS – AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – ASOCIACIONES DE CABILDOS INDÍGENAS Y/O AUTORIDADES TRADICIONALES INDÍGENAS – CONSEJOS INDÍGENAS Y ORGANIZACIONES INDÍGENAS – Noción – Régimen de contratación – Decreto 1088 de 1993Decreto 252 de 2020Ley 1551 de 2012Decreto 1953 de 2014 – Ley 2160 de 2021Ley 2294 de 2023 / CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Concepto – Capacidad jurídica – Resguardos Indígenas


Radicación:

Respuesta a consulta P20231213017638


Estimado señor Rayo Acosta:

En ejercicio de la competencia otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 13 de diciembre del 2023.


  1. Problema planteado


Respecto a asuntos relacionados en materia de contratación con pueblos indígenas, usted realiza la siguiente consulta:


[…] 1. ¿Con la expedición del artículo 353 de la Ley 2294 de 2023, se derogan las normas anteriores en materia de contratación para las estructuras indígenas?


2 ¿El Decreto 1088 de 1993 (sic), Decreto 252 del 2020 contemplo limitantes frente al objeto y alcance cuando se trata de pueblos indígenas y sus estructuras cuando el contrato se realiza en territorios y territorialidades indígenas?


3 ¿Conforme al Decreto 1953 del 1993 (sic) los Resguardos Indígenas Certificados, frente al objeto y alcance en el entendido que el articulo 9 del Decreto los asume como Entidades Estatales?


4. ¿Conforme al Decreto 142 de 2023, la nación puede suscribir Convenios Solidarios con las estructuras indígenas? ¿La ley restringe la capacidad de las estructuras de los pueblos indígenas?


5. ¿Bajo qué criterio de especialidad las Estructuras indígenas pueden constituirse bajo Uniones temporales y consorcios?


6 ¿Cuál es la modalidad de selección que prima para los pueblos indígenas en materia de contratación pública?


7 ¿Colombia Compra Eficiente ha identificado mecanismos implementar el enfoque étnico diferencial para la validación de la experiencia? […]”.


  1. Consideraciones


En ejercicio de las competencias establecidas en los artículos 3, numeral 5° y 11, numeral 8° del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente resuelve las consultas sobre los asuntos de su competencia, esto es, sobre las temáticas de la contratación estatal y compras públicas relacionadas en los artículos citados. Es necesario tener en cuenta que esta Entidad solo tiene competencia para responder solicitudes sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes de la contratación estatal.

La competencia de esta Entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública1 Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar...

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