Concepto N° C-576, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 28-05-2025

CONTRATOS CON ESAL – Artículo 355 – Constitución – Artículo 96 – Ley 489 – Fundamento

El artículo 355 de la Constitución Política prohíbe a las ramas y órganos del poder público decretar auxilios o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas. Igualmente, establece que las entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal podrán, con sus propios recursos, contratar con Entidades Sin Ánimo de Lucro (ESAL) con el fin de impulsar programas y actividades de interés público acordes con el plan nacional y los planes seccionales de desarrollo¹. Por otra parte, el artículo 96 de la Ley 489 de 1998 permite a las entidades públicas en general, cualquiera sea su naturaleza y orden administrativo, asociarse con personas jurídicas particulares, mediante la celebración de convenios de asociación o la creación de personas jurídicas. Ambas figuras tienen como fin desarrollar conjuntamente actividades relacionadas con los cometidos y funciones legales asignadas a la entidad.

CONTRATOS ARTÍCULO 355 – Objeto – Alcance

[…] los contratos del artículo 355 de la Constitución Política o contratos de interés público tienen como objeto promover acciones de fomento social en beneficio de los sectores más desprotegidos de la población, siempre que estén previstas en los planes de desarrollo. Por este motivo, no dan lugar a una contraprestación directa a favor de la entidad y tampoco a una relación conmutativa entre ésta y la ESAL, toda vez que el beneficio directo lo recibirán, en últimas, los sectores de este tipo de acciones de fomento.

De acuerdo con el artículo 3 del Decreto 092 de 2017, para celebrar este tipo de contratos, la entidad debe adelantar un proceso competitivo para seleccionar la ESAL. En particular, debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos: (i) que el objeto del contrato corresponda a programas y actividades de interés público acordes con el Plan Nacional o Seccional de Desarrollo; y (ii) que no haya una contraprestación directa a favor de la Entidad Estatal, es decir, que el programa o actividad a desarrollar este dirigida al beneficio de la población en general, ya que cuando se adquieren bienes o servicios o se ejecutan obras en una relación conmutativa, las normas aplicables son las del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública – en adelante EGCAP. Solo cuando se reúnan estas condiciones es procedente celebrar contratos del artículo 355 de la Constitución Política; de lo contrario, se aplicarán las normas del EGCAP.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Objeto – Alcance – Aportes

En segundo lugar, los convenios de asociación tienen como finalidad que las entidades estatales, cualquiera que sea su naturaleza y orden administrativo, se asocien con personas jurídicas particulares para el desarrollo conjunto de actividades relacionadas con los cometidos y funciones que les asigna la Constitución y a la Ley. Estos convenios “no estarán sujetos a competencia cuando la entidad sin ánimo de lucro comprometa recursos en dinero para la ejecución de esas actividades en una proporción no inferior al 30% del valor total del convenio”. En consecuencia, las entidades deben asegurarse de que el contratista, es decir, la ESAL, comprometa recursos en dinero por al menos el treinta por ciento (30%) del valor total del convenio para que pueda celebrar el convenio directamente. Si la ESAL no realiza aportes en dinero por al menos el treinta por ciento (30%) o el aporte es en recursos en especie, cualquiera sea su porcentaje, la entidad deberá realizar un proceso competitivo.

CONVENIOS DE ASOCIACIÓN – Aporte económico de la ESAL – Treinta por ciento

Por otra parte, en atención al inciso 2 del artículo 5 del Decreto 092 de 2017, las Entidades Estatales deben asegurarse de que no hay otras ESAL que ofrezcan comprometer recursos en dinero en una proporción no inferior al treinta por ciento (30%) del valor total del convenio. En caso de que la entidad encuentre que más de una ESAL le ofrece al menos el treinta por ciento (30%) de recursos en dinero para el convenio de asociación, deberá seleccionar objetivamente con cual asociarse. Para tales efectos, la entidad puede tomar la decisión de acudir a los procesos de selección de contratistas que establece el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o al trámite que regula el inciso 2 del artículo 2 del Decreto 092 de 2017.

Bogotá D.C., 26 Mayo 2025

Señor

Juan Camilo Henao Carmona

camilo030398@gmail.com

Cali, Valle del Cauca

Concepto C-576 de 2025

Estimado Señor:

En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 3, numeral 5º, y 11, numeral 8º, del Decreto Ley 4170 de 2011,así como lo establecido en el artículo 4 de la Resolución 1707 de 2018 expedida por esta Entidad, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente– responde su solicitud de consulta de fecha 10 de mayo de 2025, en la cual manifiesta lo siguiente:

“1. ¿Cuál es la diferencia entre convenios de asociación y contratos de interés público?
2. ¿Cómo se debe adelantar la planeacion contractual entre ambas modalidades?

3. ¿Cuándo se debe adelantar un proceso competitivo en los convenios de asociación?

4. ¿Es necesario siempre adelantar la solicitud de información a proveedores en el marco del proceso de convenio de asociación?
5. ¿Qué puedo contratar por ambas figuras?
6. ¿Quién puede suscribir ambos negocios jurídicos?”

De manera preliminar, es necesario resaltar que esta entidad solo tiene competencia para responder consultas sobre la aplicación de normas de carácter general en materia de compras y contratación pública. En ese sentido, resolver casos particulares desborda las atribuciones asignadas por el legislador extraordinario, que no concibió a Colombia Compra Eficiente como una autoridad para solucionar problemas jurídicos particulares de todos los partícipes del sistema de compra pública. La competencia de esta entidad se fija con límites claros, con el objeto de evitar que la Agencia actúe como una instancia de validación de las actuaciones de las entidades sujetas a la Ley 80 de 1993 o de los demás participantes de la contratación pública. Esta competencia de interpretación de normas generales, por definición, no puede extenderse a la resolución de controversias, ni a brindar asesorías sobre casos puntuales.

Conforme lo expuesto, en aras de satisfacer el derecho fundamental de petición se resolverá su consulta dentro de los límites de la referida competencia consultiva, esto es, haciendo abstracción de las circunstancias particulares y concretas mencionadas en su petición, pero haciendo unas consideraciones sobre las normas generales relacionadas con los problemas jurídicos de su consulta.

1. Problema planteado:

De acuerdo con el contenido de su solicitud, esta Agencia resolverá los siguientes problemas jurídicos: ¿Cuál es el marco jurídico y el procedimiento aplicable a los negocios jurídicos a los cuales se refiere el Decreto 092 de 2017?

2. Respuesta: