Concepto N° C-627 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 16-09-2020 - Doctrina Administrativa - VLEX 862570172

Concepto N° C-627 de 2020, de la Agencia Nacional de Contratación Pública, 16-09-2020

Año2020
Fecha16 Septiembre 2020
Número de oficioC-627 de 2020
MateriaESTRUCTURAS PLURALES - CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES


CCE-DES-FM-17


ESTRUCTURAS PLURALES– CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Capacidad para contratar – Finalidades


Como se observa, la Corte Constitucional destaca de un lado que las estructuras plurales son el reconocimiento de una realidad negocial en materia de contratación estatal, y del otro, que esta colaboración económica entre sujetos de derecho permite la materialización de los fines del estado, al facilitar la efectiva ejecución de contratos. Adicionalmente, puntualiza que la capacidad contractual de consorcios y uniones temporales se reconoce sin necesidad de exigirles como condición de su ejercicio que sean personas morales lo que, hasta cierto punto, podría considerarse una evolución en la teoría de la personalidad jurídica.


ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Vacío legal


Se debe poner de presente que el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 no contiene reglas sobre la duración, mínima o máxima, de las estructuras plurales. Tampoco existen reglas en otras disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública o sus normas reglamentarias. Es decir, se puede afirmar que existe un vacío legal sobre cuál debe ser el tiempo mínimo por el cual debe estar constituida una estructura plural para los efectos de actuar como contratista del Estado.


ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Aplicación analógica


[…] para esta Subdirección el artículo 6, inciso segundo, puede ser aplicado de manera analógica para guiar los requerimientos que puede realizarse a las estructuras plurales en relación con su duración. En otros términos, es posible aplicar analógicamente el inciso segundo del artículo 6 para exigir una duración mínima igual al plazo de ejecución más un año para los consorcios y las uniones temporales. Esta argumentación explica el contenido del numeral 3.3.3., literal D, del documento base de los Documentos Tipo para la licitación de obras de infraestructura de transporte versión 2, que requiere de los proponentes plurales en general una duración igual al plazo de ejecución del contrato más un año.


ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Garantía de estabilidad de la obra


[…] esta duración mínima contemplada por el ordenamiento puede generar algunos riesgos para las administraciones contratantes. Tal sería el caso, para utilizar el ejemplo que usted trae a colación, si resultase necesario hacer efectiva la garantía de estabilidad de la obra en el segundo o tercer año posteriores a la expiración del plazo de ejecución, en caso de que el consorcio, la unión temporal, o la persona jurídica tuviesen una duración igual al plazo de ejecución más un año.


[…] este tipo de riesgos existe, y el ordenamiento jurídico los «tolera», por regla general esa aceptación de riesgos va acompañada de mecanismos para mitigarlos, administrarlos, asumirlos y proteger a las entidades de sus efectos. Para continuar con el ejemplo de su consulta, se recuerda que las entidades estatales se protegen de riesgos como el que usted señala justamente a través de la garantía de estabilidad y calidad de la obra que, según lo ordenado por el artículo 2.2.1.2.3.1.14 del Decreto 1082 de 2015 debe estar vigente por un término no inferior a 5 años y que, según lo normado por el artículo 2.2.1.2.3.1.2. ibídem, puede ser un contrato de seguros contenido en una póliza, un patrimonio autónomo, o una garantía bancaria.


Esa garantía, a diferencia de la duración de la estructura plural, sí debe comprender 5 años contados a partir de la recepción de la obra a satisfacción. Y ello permite afirmar que resulta, en alguna medida, menos relevante si la persona jurídica o la estructura plural han dejado de existir, porque aún en esos casos la entidad podrá hacer efectiva esta garantía.


ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Mantenimiento adicional


En relación con el mantenimiento adicional, introducido como criterio de asignación de puntaje dentro de los factores de calidad en los documentos tipo versión 2, deben hacerse diferentes consideraciones. Cuando el documento se refiere a este factor de calidad indica que «[e]l término ofertado será contado a partir de la terminación de las obras objeto del proceso de contratación y hará parte del periodo de ejecución del contrato, el cual no podrá ser superior al tope establecido por la Entidad». Según el tenor literal del documento base, el término ofertado para el mantenimiento adicional será parte del periodo de ejecución del contrato.


Por tanto, cuando el numeral 3.3.3., literal D, del documento base de los Documentos Tipo requiere que los proponentes plurales tengan una duración igual al plazo del contrato más un año, debe entenderse que este plazo comprende el término ofertado para el mantenimiento adicional pues, como se viene de explicar, este último hace parte del periodo de ejecución del contrato. En otros términos, la estructura plural o la persona jurídica deberá estar vigente durante todo el plazo ofertado para el mantenimiento adicional, ya que este hace parte del plazo de ejecución, a lo cual debe agregarse un año según lo ordena el literal D del numeral 3.3.3. de los Documentos Tipo versión 2, el cual se estableció en aplicación estricta del esquema fijado por el legislador.



Bogotá D.C., 16/09/2020 Hora 15:43:36s

N° Radicado: 2202013000008881


Señor

José Luis Velásquez

Acacias, Meta



Concepto C ─ 627 de 2020



Temas:

ESTRUCTURAS PLURALES– CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Capacidad para contratar – Finalidades / ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Vacío legal / ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Aplicación analógica / ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Garantía de estabilidad de la obra / ESTRUCTURAS PLURALES – CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES – Duración mínima – Mantenimiento adicional.



Radicación:

Respuesta a consulta # 4202013000007794


Estimado señor Velásquez:


En ejercicio de la competencia otorgada por los artículos 11, numeral 8º, y 3º, numeral 5º, del Decreto Ley 4170 de 2011, la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde su consulta del 6 de septiembre de 2020.


  1. Problemas planteados


En su consulta recuerda que el literal D, numeral 3.3.3., del documento base de los documentos tipo versión 2 establece que la vigencia de la estructura del proponente plural no puede ser inferior al plazo del contrato más un año adicional. En relación con este requerimiento usted pregunta ¿no contiene el requerimiento del literal D, numeral 3.3.3., del documento base de la versión 2 de los documentos tipo un requerimiento contradictorio con otras normas del ordenamiento, y en especial por el hecho de que existen obligaciones que se extienden más allá del plazo de ejecución del contrato más un año, como la garantía de estabilidad de la obra o los mantenimientos adicionales que se contemplan como factor de ponderación?


  1. Consideraciones


La Agencia Nacional de Contratación Pública ― Colombia Compra Eficiente, en el concepto C–586 del 28 de agosto de 2020 estudió la duración necesaria de las estructuras plurales en materia de contratación estatal. La tesis desarrollada en ese concepto se expone a continuación.

La capacidad para contratar, e incluso la de realizar actos jurídicamente vinculantes como la presentación de una oferta en un procedimiento de selección de contratistas, se consideró por mucho tiempo uno de los atributos de la personalidad reservado, en tanto tal, a las personas jurídicas y naturales.

No obstante, el progreso en las formas negociales y asociativas hizo necesario reconocer nuevas estructuras plurales y otorgarles ciertos atributos que tradicionalmente habían estado reservados a las personas jurídicas. Tal es precisamente el caso de la capacidad para contratar otorgada a los consorcios y uniones temporales o la posibilidad de que proponentes plurales se presenten bajo la modalidad de promesa de sociedad futura con objeto único. En este sentido, la Corte Constitucional ha sostenido:


Respecto de la capacidad legal para contratar y la personalidad jurídica señala, que la Ley 80 de 1993 al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales, y construirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial: la necesidad de los contratos de colaboración económica para la efectiva realización de proyectos de contratación pública, altamente especializados e intensivos en capital y, así mismo, indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido- Preámbulo, artículos 1 y 2 de la Carta Política.

 […]


En torno a la capacidad contractual de los consorcios y uniones temporales la jurisprudencia constitucional ha expresado que el Estatuto de contratación les reconoce este atributo sin exigirles como condición de su ejercicio la de ser personas morales. También ha dicho que el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros...

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