Concepto N° C-661 de 2021, de la Agencia Nacional de Contratación Pública
| Número de oficio | C-661 de 2021 |
| Materia | LEY DE EMPRENDIMIENTO - RELACIÓN ENTRE LA LEY Y EL REGLAMENTO - REGLAMENTACIÓN PREVIA |
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Finalidad
La Ley 2069 de 2020 guarda congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, pues busca impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en el país. En tal sentido, su finalidad principal es generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad. De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019.
RELACIÓN ENTRE LEY Y REGLAMENTO – Tesis de la aplicación directa – Tesis de la reglamentación – Diferencias
[…] quien opte por la tesis de la aplicación directa debe sostener que la intervención del reglamento es accesoria, no necesaria: el Congreso de la República ejerce su competencia para la expedición de las leyes sin que normas de inferior jerarquía condicionen su vigencia o aplicación. En este contexto, cualquier espacio abierto de decisión –siempre que no esté sometido a reserva– habilita el ejercicio de potestades discrecionales por parte de las entidades públicas, salvo que el reglamento eventualmente los limite.
[…]
Ahora bien, la relación entre estas dos (2) fuentes del derecho es totalmente diferente en la tesis de la reglamentación. Para estos efectos, si bien el Congreso de la República conserva la cláusula general de competencia normativa para la expedición de las leyes, sujeta su aplicación a una norma de menor jerarquía que regule aspectos de detalle, por lo que exige la expedición del decreto reglamentario correspondiente. […].
REGLAMENTACIÓN PREVIA – Ley 2069 de 2020
La referencia hecha en una ley a que el gobierno nacional reglamentará la materia indica que el reglamento es indispensable para el cumplimiento de la misma. Naturalmente, este reconocimiento no siempre implica que la ley está sometida a condición para entrar en vigor; pero cuando ello se analiza con otros elementos que obran en este sentido, como los antecedentes legislativos, es posible utilizar la referencia al reglamento como una prueba de que la ley moduló sus efectos en el tiempo y se encuentra sometida a condición.
[…]
[…] en los artículos 31, 32, 34 y 36, el Congreso de la República reconoce la necesidad de un reglamento para el efectivo cumplimiento de la Ley 2069 de 2020, lo que demuestra, para el caso concreto, una vigencia sometida a condición para los temas regulados en estas normas. Esta conclusión se ajusta no solo a los antecedentes del proyecto de ley, sino también a la necesidad de claridad que debe introducir el reglamento en relación con i) los criterios diferenciales para mipymes, ii) la definición de «emprendimientos y empresas de mujeres», iii) las convocatorias limitadas a mipymes y el fomento en la ejecución de los contratos estatales por parte de sujetos de especial protección, así como iv) la promoción de las compras públicas de tecnología e innovación.
PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA – Contratación directa – Transparencia – Selección objetiva – Aplicación
Sin embargo, la contratación directa no está exceptuada del cumplimiento de los principios de transparencia y selección objetiva, los cuales tienen como elemento común la objetividad en la selección del contratista. La evidencia son las definiciones expuestas en párrafos anteriores, ya que a pesar de que la entidad dirija la invitación a ofertar solamente a una persona, esto no significa que puede elegirla con base en criterios subjetivos, como el afecto, la amistad, el ánimo de ayuda, el interés personal, etc.
En ese sentido, la persona a la que la entidad contrata directamente, es aquella que se considera que cumple con lo requerido para satisfacer la necesidad contractual. Esa consideración de la entidad contratante será objetiva en la medida en que se cumpla con el principio de planeación, que se refleja principalmente en los estudios previos. Aunque la contratación sea directa, como ya se explicó, esto no implica que la entidad no deba definir las condiciones del contratista que está en capacidad de cumplir el contrato, lo cual es un elemento común entre las modalidades de selección competitivas y no competitivas.
PRINCIPIO DE PLANEACIÓN – Estudios previos – Contratación directa
Adicionalmente, si bien los estudios del sector son de gran relevancia en los procesos de contratación donde existe pluralidad de oferentes, nada obsta para que se elaboren allí donde no existiría competencia. Para estos efectos, la guía mencionada explica que «En la contratación directa, el análisis del sector debe tener en cuenta el objeto del Proceso de Contratación, particularmente las condiciones del contrato, como los plazos y formas de entrega y de pago. El análisis del sector debe permitir a la Entidad Estatal sustentar su decisión de hacer una contratación directa, la elección del proveedor y la forma en que se pacta el contrato desde el punto de vista de la eficiencia, eficacia y economía».
La Entidad Estatal debe consignar en los Documentos del Proceso, bien sea en los estudios previos o en la información de soporte de estos, los aspectos de que trata el artículo 2.2.1.1.1.6.1 del Decreto 1082 de 2015. De esta manera, en la contratación directa también deben existir unos estudios previos para fijar los criterios de escogencia del contratista. Dichos criterios tienen fundamento en el análisis del mercado, en el cual nada obsta para que la entidad identifique a varios proveedores en condiciones de cumplir el objeto del contrato.
LEY DE EMPRENDIMIENTO – Alcance del artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 – criterios diferenciales – aplicación en los procesos de contratación pública
[…] el artículo 33.1 de la Ley de Emprendimiento dispone que, con el fin de promover el acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, las entidades estatales indistintamente de su régimen de contratación, los patrimonios autónomos constituidos por Entidades Estatales y los particulares que ejecuten recursos públicos, «Deberán en el Análisis de Sector identificar las MIPYMES que podrían ser potenciales proveedoras directas o indirectas, con el fin de definir reglas que promuevan y faciliten su participación en el Proceso de Contratación».
No obstante, dicho numeral se enfoca en un estudio de sector para la promoción de las mipymes en aquellas modalidades de selección públicas y abiertas que se caracterizan por ser procesos competitivos, como son la licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y mínima cuantía. De este modo, en el artículo 33.1 se refiere –dentro de una interpretación finalista– a aquellas modalidades de selección públicas, en las que existe pluralidad de oferentes, buscando promover las mypimes en el mercado de la compra pública mediante los criterios habilitantes diferenciales o convocatorias limitadas.
En suma, el numeral 1 del artículo 33 artículo no se aplica a la modalidad de selección de contratación directa al no ser un proceso competitivo. Esto en la medida que, para efectos de dicha modalidad, la entidad contratante puede elegir libremente al contratista, sin necesidad de establecer requisitos habilitantes en el pliego de condiciones o documento equivalente. Esta misma falta de pluralidad de oferentes hace que sea inaplicable por sustracción de materia las convocatorias limitadas a mipymes del artículo 34 de la Ley de Emprendimiento, como una forma adicional para facilitar su participación en los procesos contractuales. Todo lo anterior a pesar de que debe garantizarse un estudio del sector económico, el cual sustenta los argumentos relacionados con la idoneidad de la persona a contratar, y contienen las razones de que esta sea la adecuada para ejecutar el objeto contractual.
CCE-DES-FM-17
Bogotá, 29 Noviembre 2021 Señor
Oscar Fabián López Sierra
Tunja, Boyacá
Concepto C – 661 de 2021
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Radicación: |
Respuesta a consulta P20211019009598 |
Estimado señor López:
En ejercicio de la función otorgada por el numeral 8 del artículo 11 y el numeral 5 del artículo 3 del Decreto Ley 4170 de 2011 la Agencia Nacional de Contratación Pública – Colombia Compra Eficiente responde la consulta realizada el...
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